jueves, 17 de diciembre de 2009

Factura comercial

Por Oscar Orlando Rìos Silva


El 17 de octubre entra en vigencia la ley 1231 de 2008 que reforma algunos pocos, muy pocos, artículos del código de comercio, en materia cambiaria y más concretamente respecto de la factura, ampliando su carácter de título valor a todo el género, que antes regía únicamente para la factura cambiaria de compraventa así como para la factura de transporte de mercancías.

Según el nuevo artículo 772 del código mercantil “Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.”, el cual debe reunir los requisitos comunes a los títulos valores, a saber: la firma del creador y el derecho que en ellos se incorpora.

Igualmente, deberá expresar la fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla.

Deberá también reunir los requisitos exigidos por el Estatuto Tributario, artículo 617: “Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos:
a) Estar denominada expresamente como factura de venta;
b) Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio;
c) Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado.
d) Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta;
e) Fecha de su expedición;
f) Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.
g) Valor total de la operación;
h) El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura;
i) Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.”

Si el pago de la factura se hará por cuotas, adicionalmente deberá contener el número de cuotas; las fechas de vencimiento; y la cantidad a pagar en cada una.

Son varios los problemas jurídicos que genera la ley 1231, los que surgen, fundamentalmente, por el carácter parcial, aislado y hasta insular que caracteriza esta micro reforma.

1. El mas abrupto tiene que ver con el destino que toma el original de la factura, que existe con anterioridad a la ley, pero que antes que solucionarlo lo agrava, en la medida que para que cumpla el objetivo básico de la circulación conlleva la no entrega del original, como lo exige la legislación tributaria, que entra en abierta y franca contradicción con el artículo 617 del E.T. que requiere la entrega del original al comprador. De hecho constituye prueba de la propiedad de bienes muebles el original de la factura a nombre del adquirente. No obstante, el vendedor requiere dicho original para poder negociarlo, pues su transferencia sólo opera mediante la entrega de dicho original, debidamente endosado.

Lo anterior significa que el comprador o beneficiario de la prestación del servicio mantendrá una copia, la que deberá satisfacer las exigencias tributarias, pues, de lo contrario, perdería eficacia la ley. Una de las circunstancias que impiden la circulación de las facturas cambiarias en la actualidad es, precisamente, que el comprador no hace devolución del original bajo el argumento de ser indispensable para efectos tributarios.

En la realidad del mercado lo que debe ocurrir es que el vendedor nunca hace entrega del original, simplemente lo presenta al comprador o beneficiario del servicio para su aceptación y constancia de recibo, dejándole una copia, pero mantiene en su poder el original para poder negociarlo.

Si llegara a entregarlo, lo que continuará ocurriendo es que éste no es devuelto, truncándose la posibilidad de circulación que le ha querido dar el legislador. En el régimen anterior esa conducta se tenía como rechazo a la aceptación, pero cúal es el significado en la nueva legislación? Qué pasa si el destinatario no devuelve la factura aceptada? Nada. Es por ello que afirmamos que el original no debe entregarse, simplemente presentarse para aceptación, como ocurre con la letra de cambio.

2. Otro problema surge ante la viabilidad a la aceptación tácita que vulnera el principio que gobierna los títulos valores, según el cual el obligado deriva su calidad de la firma impuesta en el cuerpo del documento, complemente lógico del elemento literalidad predicable de la esencia de estos valores.

En realidad la defectuosa redacción del artículo 2° de la ley en comento que modifica el artículo 773 del código de comercio, pareciera exigir que en la facture conste la aceptación y además el recibo de la mercancía. Al respecto reza la parte inicial del inciso 2°:
“El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico. Igualmente, deberá constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o beneficiario del servicio, en la factura y/o en la guía de transporte, según el caso, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo.”

A su turno, el inciso 3° expresa:
“La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción.”

Algunos autores han concluido que con esta normativa se incorpora en la legislación el silencio como modalidad de aceptación, en la medida que si el comprador guarda silencio y transcurren los 10 días contados a partir de la recepción. Parecen encontrar en este artículo el fundamento legal para sostener que el comprador queda obligado sin su firma y como consecuencia de su silencio.

Nosotros consideramos que esta no puede ser una interpretación correcta, no solo porque vulnera el principio arriba invocado sino por cuanto una interpretación armónica y sistemática de la ley permite concluir que la aceptación expresa es indispensable, por ser un requisito claramente consagrado en la ley, al tenor de lo dispuesto en el citado inciso 2° del artículo que se comenta: “El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura”.

Lo que hace el inciso 3° de la misma norma es consagrar el carácter irrevocable de la aceptación cuando ha transcurrido el tiempo señalado por la misma norma, sin que se haya devuelto, junto con los documentos de despacho o se haya reclamado por escrito. O, lo que es lo mismo, se consagra la revocabilidad de la aceptación durante los 10 días calendarios siguientes a la recepción.

Obsérvese que actualmente, si el comprador no devuelve la factura aceptada se entiende como rechazo tácito, según lo establece el artículo 778 Ibidem.; en la nueva legislación para revocar la aceptación debe devolverse la copia, pues, como se advirtió el original nunca es entregado al comprador. Lo anterior es lógico, pues éste podría rehusarse a devolverlo haciendo nugatorio el derecho del emisor a transferirlo, pues esto requiere además del endoso, la entrega del original.

No obstante, debemos aceptar que la parte final del inciso que se comenta echa por la borda nuestra interpretación, al consagrar que “En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.”
La cuestión es determinar en que casos estamos ante la no manifestación expresa de aceptación, pues resulta claro que el rechazo ocurre siempre que se formule el reclamo por escrito o se devuelva la copia de la factura con los documentos de despacho, siempre dentro del término legal.

Ya mencionamos que la redacción de la norma deja entrever que son dos las firmas que debe imponer el receptor de la factura, pues una es la constancia de recepción y otra la aceptación, toda vez que ésta debe ser consecuencia de una manifestación expresa que no podrá inferirse de la simple constancia de recibo.

Sin embargo, el artículo que se comenta dispone que “El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para efectos de la aceptación del título valor”. Redacción que permite concluir que el recibo de la mercancía puede hacer las veces de aceptación. Al respecto recordemos que el artículo 685 Ibidem., consagra que “La sola firma será bastante para que la letra se tenga por aceptada” y esta disposición es aplicable por remisión a la factura.

sábado, 12 de diciembre de 2009

Interés asegurable

2. INTERES ASEGURABLE


2.1. Noción

La legislación colombiana, a contrario de lo que ocurre con el riesgo, no define el interés asegurable, dejando esa tarea a la doctrina y a la jurisprudencia, quienes han ido construyendo una noción que, en ocasiones ha dado lugar a diversas posiciones, siendo la más coherente aquella que el profesor Saúl Flórez expresó como la relación jurídico económica entre el asegurado y la cosa asegurada.

La jurisprudencia ha indicado que son dos los elementos integradores del interés asegurable: la licitud y la valoración económica; pero ello no dice nada en punto a su noción, antes por el contrario llevó a que nuestra máxima corporación lo confundiera con el riesgo .

Sea lo primero precisar que la noción de interés asegurable no puede confundirse con el interés (causa o motivo) que tiene una persona para trasladar un riesgo . El interés asegurable constituye un elemento esencial del contrato de seguro que debe estar presente tanto al momento de la contratación como durante su ejecución, siendo de especial importancia que exista al momento de ocurrir el siniestro.

La transferencia del interés produce, en general, la terminación del contrato, limitada únicamente cuando la ésta es parcial y cuando opera por causa de muerte.

Diferente es el interés que pueda tener una persona en asegurar una cosa, un patrimonio o a una persona, por cuanto de la calidad de tomador no se predica la titularidad del interés asegurable sino del asegurado y, como quiera que uno y otro pueden ser diferentes, obvio es concluir que el interés asegurable hace relación más a una calidad jurídica, al paso que el interés en asegurar se relaciona con la causa o motivo que induce a contratar. En este orden de ideas, el interés en asegurar es la causa del contrato, la cual se predica del tomador, ya sea porque actúe a nombre o por cuanta propia o por cuenta ajena. A su turno, el interés asegurable se predica del asegurado.

Si, según la ley, tiene interés asegurable toda persona que pueda sufrir una merma patrimonial como consecuencia de la realización de un riesgo, obvio es concluir que el interés asegurable no es nada diferente al derecho que le asiste a la persona respecto de la cosa o del patrimonio. Si un edificio se incendia podrán sufrir menoscabo patrimonial únicamente aquellas personas que tengan por lo menos un derecho sobre el citado edificio, ya sea derivado de la propiedad, de posesión, de tenencia, si el daño es directo, pudiendo también ser indirecto como el derecho del acreedor.

Para el profesor Flórez Enciso, “el interés asegurable es una relación jurídica económica o patrimonial entre el tomador del seguro y el bien o la persona asegurada y por el cual se traslada el riesgo que lo puede afectar” .

Efrén Ossa define el interés asegurable como “la relación económica amenazada en su integridad por uno o varios riesgos, en que una persona se halla consigo misma o con otra persona, o con otras cosas o derechos tomados en sentido general o particular”.

Para el profesor Garrigues , citando a Ehrenberg, el interés es “la relación por cuya virtud alguien sufre un daño patrimonial por efecto de un hecho determinado”, precisando a continuación que éste es un concepto económico, no jurídico. “La existencia de una relación jurídica entre una persona y una cosa no es ni necesaria ni suficiente para producir un interés sobre la cosa. Lo que ocurre es que ciertos intereses constituyen el contenido económico de un hecho subjetivo destinado a su protección.” Y concluye afirmando “El interés como concepto abstracto, se materializa cuando se expresa no ya la relación económica de una persona respecto de una cosa, sino el valor de esa relación”. Es por lo anterior por lo que para este tratadista la relación de hecho es suficiente para sostener que hay interés, al paso que “no es suficiente la pura relación jurídica cuando no se corresponde con la relación de hecho” , citando como ejemplo el propietario desposeído.

Como puede advertirse, el interés asegurable no puede confundirse con la cosa a la cual está vinculado el riesgo o, dicho desde otra perspectiva, sobre la que recae el interés; pues, como se ha hecho notar, hay unanimidad doctrinaria en punto a señalar que el interés es una relación; es decir, un vínculo, una conexión o enlace que comunica o une a la persona con la cosa (seguros reales), con el patrimonio o con la persona .
2.2. Individualización
Siendo el interés asegurable un elemento de la esencia del contrato de seguro, de no existir al momento de la celebración del contrato se debe concluir que éste es ineficaz, de forma que no está llamado a producir efecto alguno. De allí la importancia de tener claro cuál es el interés asegurable que vincula al asegurado con la cosa, con el patrimonio o con la persona.
Según el artículo 1083 de la legislación mercantil, aplicable a los seguros de daños, así como a los de contenido patrimonial, “Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.”, de donde se deduce que son tres los elementos a identificar sobre los que se construye la noción del interés : “el sujeto, que es la persona, natural o jurídica amenazada en la integridad de su patrimonio, el objeto, que es el bien sobre que recae la amenaza del riesgo y la relación económica entre uno y otro que puede resultar afectada por la realización del riesgo”. Los tres elementos deben aparecer debidamente individualizados en el contrato. El sujeto, como quiera que haya de identificarse plenamente respecto de la persona amenazada patrimonialmente, es decir, el asegurado; el objeto, como la cosa expuesta al riesgo ; y, la relación económica, como vínculo o nexo entre el sujeto y el objeto y a la que nos referiremos a continuación.
2.3. Relación económica

Quizás uno de los aspectos que más ha suscitado controversia en materia de reconocer indemnizaciones es el relativo al interés asegurable y más concretamente a la relación que, se hecha de menos, debe existir entre el asegurado y el bien. Tal vez la razón radica en el absurdo de pensar primero en el salvamento que en el contrato, pues no quisiera pensar que se trata del desconocimiento del concepto jurídico por parte de los intermediarios, así como de las áreas comerciales y técnicas del mercado asegurador. Se llega al extremo de reducir el interés asegurable únicamente al derecho de propiedad .

Resulta que la relación debe buscarse mediante la ubicación de los dos elementos arriba indicados: la licitud y su valoración económica. Dicho en palabras de la Corte Suprema de Justicia: “toda relación desde que sea lícita y valorable en dinero es asegurable”

El primer elemento que debe ubicarse es el económico, por ser éste el que debe enmarcarse dentro del sistema jurídico. Al fin y al cabo las relaciones económicas precedieron a las jurídicas . Entonces, lo que hay que buscar es ese vínculo entre el sujeto (asegurado) y la cosa, que logra causar una merma en su patrimonio. Se trata de ubicar el nexo causal. Para ello podría plantearse el siguiente cuestionamiento: Qué es lo que ocasiona que al perderse la cosa el patrimonio del sujeto sufre una disminución?. Ese nexo es la relación que se invoca, el vínculo que logra generar la afectación patrimonial.
Esta relación es la que es objeto de valoración económica y corresponde a la suma exacta en la cual se afectará el patrimonio una vez ocurra el siniestro.

La relación económica determinará la eventual calidad jurídica. En principio las relaciones mas evidentes son las que se derivan de la calidad de titularidad sobre determinado derecho, v. gr. el propietario como titular del derecho de propiedad; el poseedor respecto de la posesión; el acreedor respecto de la garantía; , etc. Pero, en la medida que esta relación se hace menos común, pereciera que el nexo desaparece, pero ello no es así; lo que ocurre es que hay que examinarla con mayor atención, en especial cuando la afectación patrimonial puede ser indirecta, como el caso del cónyuge sobre los bienes del haber conyugal; el heredero sobre la herencia; el beneficiario sobre el patrimonio fideicomitido; incluso el socio, en cuanto la suerte de la sociedad puede afectar su patrimonio.

La relación económica termina, como se dijo antes, dando lugar a una relación jurídica que radica en cabeza de su titular un derecho que legítimamente está en capacidad de asegurar. Así las cosas, el tenedor, el comodatario, el arrendatario, el acreedor, el administrador anticrético, el poseedor, el beneficiario de un fideicomiso, el beneficiario de un seguro, el heredero, el cónyuge, el socio, el nudo propietario, el usufructario, etc., tienen total y pleno interés asegurable respecto de la cosa cuya pérdida le puede acarrear perjuicio.

Ahora bien, el valor del seguro puede variar según el interés asegurable, en la medida que la prima pura de riesgo puede estar influida por el valor del salvamento que, obviamente, sólo es significativo en los casos en que exista, lo que únicamente ocurre cuando el interés que se asegura es el derivado del derecho de dominio. Cosa similar sucede con el margen de solvencia que obliga al asegurador a considerar los salvamentos como una variante que pesa.

2.4. Licitud

La licitud de la relación es la que legitima la titularidad del derecho que se invoca en cabeza del asegurado y que le genera una merma económica, afectación que puede ser indirecta. El error puede radicar en pretender que todas las relacionen pueda tipificarse , pese a lo cual sí es recomendable identificarla e individualizarla.

La licitud no es otra cosa sino que dicha relación no sea contraria a la ley, pues de ser así se vulnera el orden jurídico . En este orden de ideas, una cosa obtenida contrariando el orden jurídico no es susceptible de asegurarse, como quiera que no exista interés asegurable; tal es el caso del raponero sobre la cosa que hurtó; en igual situación se encuentra un bien de contrabando.
Si la relación económica es ilícita no habrá interés asegurable y, en consecuencia, el contrato de seguro será ineficaz de pleno derecho, sin que se requiera declaración judicial o, siguiendo la tendencia mas generalizada, la inexistencia del negocio jurídico . Igual ocurre cuando no existe relación económica alguna.
Ahora bien, como sobre una misma cosa pueden concurrir diversas relaciones económicas y jurídicas, obvio es concluir que pueden concurrir diversos intereses asegurables, sin que se esté en presencia de una coexistencia de seguros
Lo anterior se predica de los seguros reales, pues si de seguros patrimoniales se trata, entonces la relación económica estará presente respecto del vínculo jurídico del titular con la totalidad de su patrimonio, sin consideración específica o individual a determinado bien o cosa. Como quiera que su patrimonio se pueda ver afectado universalmente, entonces la relación no puede ser únicamente la que exista respecto de uno u otro bien. Siendo toda persona titular de un patrimonio tiene interés, en nuestro sentir, únicamente en aquella parte del mismo del que se deduzcan o establezcan relaciones económicas; no existiendo interés en aquella parte de su patrimonio cuya pérdida no podrá acarrearle merma patrimonial.

Finalmente, si estamos ante seguros de personas, será necesario distinguir si se trata de seguros patrimoniales, en los cuales se aplicará la regla anterior, o no patrimoniales, en cuyo caso el interés asegurable se encuentra en la propia vida de la persona del asegurado, o en la vida de las personas a quienes se pueda reclamar legalmente alimentos o en la vida de las personas cuya muerte o incapacidad pueda causar un perjuicio económico (art. 1137 C. Co.).
En el primer caso, es decir en el interés en la propia vida del asegurado, estricto sensu no existe relación económica ni jurídica alguna .

La segunda hipótesis si requiere de la existencia de una relación económica cuya fuente surge de la ley misma, donde se establece qué personas tienen obligación de suministrar alimentos, de forma que puede asegurarse la vida de aquellas cuya muerte afectará el derecho a reclamarlos.

Finalmente, también debe existir relación económica entre aquel cuya muerte pueda general perjuicio económico y aquel que lo sufrirá como consecuencia de la muerte; es el caso entre acreedor y deudor.

Ocurre también que pueda combinarse un seguro de vida en el cual el beneficiario sea a título oneroso, es decir el acreedor, hasta el monto de la obligación y en el saldo lo sean quienes a título gratuito a designado el asegurado. En este caso, habrá de analizarse de manera diferente cada interés asegurable.

2.5. Identificación

Establecida la relación económica entre asegurado y cosa asegurada, dicha relación se identificará como aquella respecto de la cual se celebra el contrato de seguro, recomendando que se nomine, en la medida de lo posible, para facilitar la interpretación del contrato así como su desarrollo y ejecución.
Cuando la relación es directa y surgida de un derecho personal o real será fácilmente identificable, como es el caso del propietario, tenedor, acreedor, etc.. No ocurre lo mismo cuando es directa, pero el derecho es eventual o condicional, como el caso del acreedor de una condición suspensiva o resolutiva o del heredero. Otro tanto se presenta cuando la relación es indirecta, como la del cónyuge o la del socio.
No obstante, como quiera que la relación económica deba ser legal, será necesario indicar claramente la identificación de dicha relación, especificando el derecho en el cual descansa la eventual afectación del patrimonio del asegurado. Pero no siempre esto es posible.
La práctica nos muestra que existe dificultad en la identificación del interés asegurable, precisamente por cuanto no se determina la relación económica, tal es el caso de quien asegura un bien cuyo titular del derecho de dominio es su cónyuge. A fin de establecer la relación económica se hace necesario conocer cual el régimen patrimonial del matrimonio , por cuanto si la sociedad conyugal está vigente, es evidente que su patrimonio se puede ver afectado por la realización del riesgo, de donde la identificación de esa relación se determinará por la calidad de cónyuge, con sociedad conyugal vigente, del propietario del bien. Asunto similar se presenta en el caso de asegurar los bienes del causante por parte de uno de los herederos, o por todos o algunos de ellos; incluso por parte de un acreedor.
Observemos el caso del esposo que regala un auto a su consorte, quien carece de patrimonio diferente al que acaba de ingresar por donación y, preocupado por una eventual pérdida cuyo costo, seguramente deberá asumir personalmente, lo asegura a su propio nombre. No cabe duda que su patrimonio se verá afectado como consecuencia del siniestro y que la relación económica es evidente y además lícita. Quién osa afirmar que dicho cónyuge carece de interés asegurable ? Pero, de otra parte, en que derecho se basa la relación económica? Acaso, la relación puede desprenderse de la liberalidad del asegurado? Lo que ocurre en este caso es que la relación es indirecta y por ello se podrá derivar de su condición de cónyuge o de hijo o de cualquier otra que pueda llegar a afectar su patrimonio.
En nuestro criterio, no se requiere que la relación descanse siempre en un derecho, solo basta que sea legal -o mejor que sea lícita- y ello no significa que se ajuste a un derecho, simplemente se trata de que la relación no contraríe la ley. De ello se deriva la importancia de identificar claramente el interés asegurable para dar eficacia al seguro.
Junto a cada relación económica deberá identificarse la cosa asegurada, individualizándola por sus características que le son propias haciéndola diferente a las demás de su especie, que la ley establece o aquellas que las costumbres comerciales utilizan, salvo cuando se trate de establecimientos de comercio, cargamentos o menaje doméstico, casos en los cuales se permite asegurar el conjunto sin designación específica de los bienes que lo componen, según lo permite el artículo 1085 de la legislación mercantil . Lo anterior procede en los seguros de daños.
Si de seguros patrimoniales se trata, no se requiere identificación alguna, pues como ya se afirmó en este tipo de seguro no existe relación individualizada. Igual circunstancia se presenta en el seguro de vida cuando del propio asegurado se trata.
Cuando la relación económica tiene su fuente en la ley o en la calidad de acreedor o de perjudicado, deberá identificarse.
2. 6. Valoración del interés

Como se trata primordialmente de una relación económica, el interés asegurable debe ser objeto de valoración, lo cual no es necesariamente igual a valorar la cosa que comprende la relación o sea la cosa asegurada. Lo que ocurre es que como el aseguramiento en Colombia se ha reducido cada vez mas al interés asegurable derivado de la relación económica entre el propietario y su bien, el valor del interés coincide, generalmente, con el de la cosa. Este adormecimiento en materia de asegurabilidad ha llevado a explicar, mas no a justificar, la confusión entre una y otra valoración.

Ahora bien, como quiera que la valoración del interés será la suma asegurada pactada en el contrato, obvio es sostener que aquella deberá hacerse antes o con ocasión de la celebración del contrato. Cuando estemos en presencia de seguros donde no hay relación económica, la suma asegurada corresponde a un límite, hasta el que está dispuesto a asumir el asegurador, pero nunca será la valoración del interés asegurable .

Existen prácticas que inducen al asegurador a tener preestablecidas las eventuales sumas aseguradas , que terminan siendo fuente de conflicto y de insatisfacción del asegurado al momento de establecer el monto de la indemnización.

En tratándose de los seguros de daños, como quiera que se refieren a un bien o a un conjunto de bienes relacionados económicamente con el asegurado, será indispensable determinar el monto en que se pueda afectar su patrimonio para así establecer el valor del interés, para lo cual, cierto es que influye el valor del bien, pero como quiera que las relaciones son diversas, igualmente serán diferentes sus valoraciones. Veamos unos ejemplos:

Un inmueble tiene una valor comercial de $100 millones de pesos. Pedro que es su propietario, pero que ha perdido la posesión, decide asegurarlo. A su turno, Juan Lanas quien adquirió la posesión del predio también lo asegurará. De otra parte, Juan Lanas arrienda el bien a Alicia, quien decide igualmente asegurarse por cuanto debe restituirlo a la terminación del contrato en las mismas condiciones en que la recibió, salvo el deterioro natural. Finalmente, Pedro hipoteca el predio a favor de un tercero quien le exige un seguro endosado a su nombre hasta por el monto de la obligación garantizada. Ningún iluso podrá sostener que en todos los casos la suma asegurada será de $100.000, aunque se acepte que ese sea el valor comercial del bien, aunque, seguramente, algunos afirmarán que esta situación hipotética no es posible. Comencemos por precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1084 del código de comercio, “sobre una misma cosa pueden concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables, simultanea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos”

Si examinamos las diferentes relaciones económicas se puede advertir que la de Pedro Pérez descansa en la propiedad, de la cual ha perdido el uso , de forma que la valoración no podrá corresponder a la del valor dela cosa por no ser titular de la propiedad plena. Juan Lanas deriva su relación económica de la posesión, de forma que la valoración no estará únicamente en función del valor del bien sino de las mejoras, así como de los gastos y pagos que haya efectuado para la conservación del bien o para mantenerlo al día en impuestos, sumas a las que tendrá derecho en caso de ser despojado de esa posesión. Alicia como tenedora podrá ver disminuido su patrimonio si debiendo restituir el bien no lo puede hacer y tampoco puede exonerarse de responsabilidad, de forma que la valoración del interés puede corresponder al monto del perjuicio que deba indemnizar, esto es, mínimo el valor del bien; pero como el arrendatario no es el propietario sino el poseedor, será necesario cuantificar a que suma quedaría obligada a Alicia. Finalmente, el tercero acreedor valorará su interés en el monto de la garantía respecto del importe del crédito, incrementada en eventuales costos y gastos judiciales.

Como se puede observar en el caso hipotético, lo que primero hay que hacer es establecer la relación económica para identificar el interés asegurable y así poder entrar a su valoración, que, en ningún caso, podrá exceder el valor de la cosa al momento del siniestro, pues habrá siempre de respetarse el principio según el cual “respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento” (art. 1088 C. Co.), de forma que “la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o beneficiario” (art. 1089 C. Co.)

En los seguros de vida la valoración del interés es libre, de forma que solo estará limitada a la voluntad de las partes en el contrato, con excepción de los seguros sobre la vida de aquella persona cuya muerte puede ocasionar un perjuicio económico cuya valoración es cierta, evento en el cual dicha valoración corresponderá al valor del interés asegurable.

2.6.1. Presunción del valor real del interés

El artículo 1089 del código de comercio inciso 2° consagra que “se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el segurador.” , pero el asegurador puede demostrar que el valor acordado supera “notablemente” el valor real, no que es inferior; redacción que parece señalar que la presunción es parcialmente de derecho o, si se prefiere, parcialmente legal, pues sólo admite prueba por parte del asegurador y únicamente en el sentido de probar un exceso notable, adjetivo que hace aún más difícil desvirtuar la presunción.





en procura de definir las controversias derivadas del contrato de seguro tiene aplicación lo señalado, por la H. Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de mayo 23 de 1988, acerca de que:

“Primeramente observa la Sala la necesidad de hacer algunas precisiones sobre la interpretación judicial de los contratos, y en especial el de seguro.

“1.1. La interpretación judicial de los contratos en general, como actividad para establecer el verdadero alcance y sentido que se controvierte, supone, de una parte la preexistencia de la declaración de voluntad, en una o varias cláusulas o documentos, pues su inexistencia o vacío no pueden ser suplidas por el parecer del juez so pena de sustituir al autor, sino por otras declaraciones de voluntades susceptibles de analogía o por las normas positivas supletorias del caso; y, de la otra, por una actividad intelectual tendiente a establecer su existencia, vigencia, estructura típica general o específica, nominación legal, naturaleza jurídica así como el alcance y sentido de todo el contenido (claro u oscuro, especialmente el último) del contrato, quedando, por tanto, fuera de esta propia actividad interpretativa la correspondiente a la verificación de vicios contractuales o análisis de pruebas referentes a otros hechos. Para ello es imprescindible acudir a las reglas convencionales y claras de interpretación y, en su defecto, a las legales relativas a su tenor literal, antecedentes históricos de su formación y ejecución, función y orientaciones integrales del contrato con los principios legales de buena fe, igualdad, libertad contractual y demás pertinentes.

“Esta actividad puede predicarse de la totalidad del contrato o de alguna de sus cláusulas, teniendo en cuenta en éste último caso, además de lo expuesto, su propio sentido y alcance así como su relación con el contrato de complemento adicional, modificatorio, excepcional, etc. con su correspondiente función.

“Concordante con lo expuesto la interpretación del contrato de seguro se lleva a cabo sobre la póliza, incluyendo la solicitud, anexos y adición, modificación, suspensión, renovación o revocación (Art. 1048 C.Co.), para determinar el alcance y sentido del consentimiento contractual en todas sus cláusulas, especialmente las de determinación de los riesgos amparados y las de exclusión de los mismos impuestos por la ley (como la estipulada por el artículo 1150 del C.Co.) o convenidos de conformidad con el artículo 1056 del C.Co.).

En el mismo sentido, expuso la Corte:

“En efecto, tomando como punto de forzosa referencia los postulados básicos que acaban de señalarse, la doctrina jurisprudencial (G.J. T.CLXVI pág. 123) tiene definido de vieja data que en orden a impedir las nocivas tendencias, tanto de quienes reclaman con el propósito de procurar conseguir beneficios extraños al seguro contratado, lo que sin duda redunda en menoscabo para la mutualidad de riesgos homogéneos creada, como de los aseguradores de exonerarse de responder desconociendo razonables expectativas que del contrato emergen para aquellos, este último debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que esta llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (Arts. 1048 a 1050 del C.Co), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria. Dicho en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse "escritura contentiva del contrato" en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía Aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias del tipo de seguro que constituye su objeto, fines éstos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de que aquí no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante.

“Siguiendo estas orientaciones, ha sostenido esta corporación que siendo requisito ineludible para la plena eficacia de cualquier póliza de seguros la individualización de los riesgos que el asegurador toma sobre sí (G. J. t. CLVIII, pág. 176) y que por lo tanto, en este campo rige el principio según el cual la responsabilidad asumida en términos generales como finalidad del contrato no puede verse restringida sino por obra de cláusulas claras y expresas, "...El Art. 1056 del C.Co, en principio común aplicable a toda clase de seguros de daños y de personas, otorga al asegurador facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado” agregando que es en virtud de este amplísimo principio "que el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume, sea circunscribiéndolo por circunstancias de modo, tiempo y lugar, que de no cumplirse impiden que se configure el siniestro; ora precisando ciertas circunstancias causales o ciertos efectos que, suponiendo realizado el hecho delimitado como amparo, quedan sin embargo excluidos de la protección que se promete por el contrato.”


Las disposiciones legales a que se hizo referencia en la primera parte del presente acápite y las juiciosas consideraciones de la jurisprudencia transcrita, sirven de base al Tribunal para poner de presente el hecho de que como el contrato de seguro está inspirado en el principio de la autonomía de la voluntad privada, este postulado hace factible a los extremos de la relación negocial fijar libremente el contenido y alcance de la misma, aún en el evento de que una de las partes contratantes sea una entidad estatal, pues así lo consigna expresamente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993.

Debe, por otra parte, destacarse la prevalencia de la voluntad real, sobre la literalidad de las palabras, puesto que el intérprete está llamado a encontrar el auténtico querer de éstos. Es, por lo tanto, en el contenido de la póliza y sus anexos donde el juez debe auscultar inicialmente, con el fin de identificar el alcance de la protección otorgada mediante el contrato de seguro en cuanto hace referencia concretamente a los bienes objeto de cobertura, los riesgos amparados, las exclusiones consignadas, los limites asegurados, el término de vigencia del seguro celebrado y, en fin, los demás términos y condiciones acordadas por las partes.

La interpretación del contrato de seguro es de carácter restrictivo, y por tanto, salvo que se trate de cláusulas que pudieren ser calificadas como abusivas, le está vedado al Juez modificar o desconocer las condiciones convenidas en perjuicio del asegurado o de la aseguradora, ampliando o restringiendo el alcance de los términos y/o condiciones del contrato de seguro celebrado, expresamente pactados entre las partes contratantes, so pretexto de consultar razones de equidad no claramente sustentadas en los términos en que hubiese sido convenido el alcance de la relación contractual.

Finalmente, debe quedar claro que la póliza y los demás documentos que vienen a formar parte de ella, constituyen para el juez referente forzoso con miras a la correcta identificación del alcance de la protección otorgada mediante el contrato de seguro, debiendo tenerse siempre en cuenta que para el caso que ocupa al Tribunal, hacen parte integral del contrato de seguro, como expresión válida de la voluntad del asegurador, los términos y alcances de la propuesta formulada en el proceso de selección que adelante la entidad mediante licitación pública, en todo a lo que razonablemente no se oponga a lo señalado en el contrato que, además, se supone debe estar ajustado a las bases de la licitación, también elemento de referencia para el análisis contractual integral.

En publicación posterior concluiremos nuestro análisis respecto de otras formas de pactar el valor económico al que está vinculado el interés asegurable, como por ejemplo el valor admitido

Riesgo asegurable

1.1. Noción

La legislación mercantil colombiana define el riesgo como “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurador” .

La jurisprudencia y la doctrina poco han podido aportar a la noción, como quiera que siguiendo las voces del artículo 28 del código civil, el sentido de las palabras es el natural y obvio, conforme al uso general de las mismas, a menos que el legislador las haya definido, evento en el cual éste será su significado legal, lo que efectivamente ocurre con el riesgo.

Así las cosas, en torno a su significado legal, se ha venido aplicando la norma sin mayor dificultad, pese a que los técnicos, en ocasiones, lo identifican con el bien o con el lugar donde está ubicada la cosa, de forma que es común encontrar expresiones tales como “lugar de ubicación del riesgo” o “materiales de construcción del riesgo”, entre otros. El riesgo no es ni un lugar, ni una cosa, toda vez que se circunscribe a la eventualidad de un acontecer, a un suceso que, de ocurrir, produce o causa una pérdida. Sería conveniente eliminar de los cuestionarios y de las declaraciones de asegurabilidad expresiones como las señaladas, que crean confusión y dificultad para establecer su verdadero alcance o sentido.

Si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico ordena estar más a la intención de las partes que al tenor literal de las palabras empleadas en el contrato, resulta bastante difícil demostrar dicha intención frente a lo consignado en la póliza. Obviamente, este aspecto ha sido poco explorado en nuestro medio, pero no por ello debe revestir menos importancia.

Pero este inconveniente no se predica exclusivamente de la técnica aseguradora, ya que el propio legislador incurre en dichas imprecisiones al utilizar la palabra riesgo en sentido diverso al que señala la ley. En efecto, basta leer los artículos 1058 o 1060 de la codificación comercial, para advertir que allí se habla del “estado del riesgo” como si el suceso incierto fuera susceptible de estado; o el caso del artículo 1065 Ibidem., que se refiere a la “disminución del riesgo” como si el suceso incierto pudiera disminuirse o agravarse. Se trata de falta de técnica legislativa, que ocasiona dificultad interpretativa pues obliga a buscar el sentido correcto de aquello que pudo ser claro. Si se optó por definir el riesgo, quedamos obligados a darle dicho significado legal y en esa forma debe utilizarse; incluso, y con mayor razón, el propio legislador debe acogerse a dicha definición. Es evidente que cuando se habla de “estado del riesgo”, de su “agravación” o “disminución”, se está haciendo referencia a la exposición de los bienes, del patrimonio o de las personas a dicho riesgo, no del riesgo en sí.

El simple suceso no constituye riesgo, si no tiene la idoneidad para causar una pérdida. Por ejemplo, no cabe duda que una llovizna sea un suceso; pero, si potencialmente no es suficiente para causar una pérdida, no se podrá calificar como riesgo asegurable; a contrario sensu, si la llovizna puede ser la causa idónea de un daño patrimonial, sí constituye riesgo asegurable.

Simplemente, debe advertirse que la forma usada por el legislador para definir el riesgo consiste en referirse al suceso, pero calificándolo como aquel que debe dar lugar a la indemnización, lo que no ocurre si no sucede la pérdida. Ahora, bien, acaecida la pérdida, su causa debe radicar en el suceso. Debe existir una relación causal entre el acontecer y la pérdida. En este orden de ideas, es la comunión de: suceso, pérdida y nexo de causalidad, lo que integra la noción de riesgo asegurable.

1.1.1. El riesgo como condición

La condición es definida por el código civil como “un acontecimiento futuro, que puede suceder o no” , de forma que debe ser incierto. La certeza, tanto de su ocurrencia, así como sobre su no ocurrencia, no constituye riesgo; no puede constituir riesgo. Regla general que encuentra su excepción en la muerte, aunque sobre la misma se tiene incertidumbre respecto del momento, el lugar y las circunstancias.

No se debe perder de vista que la realización del suceso incierto “da origen a la obligación del asegurador”, que no es otra que la de indemnizar la pérdida. Esto significa que la condición es suspensiva , toda vez que, “mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho”; pero, cuando ocurre, “da origen a la obligación del asegurador”.

La doctrina civilista acepta la existencia de un derecho sometido a condición, respecto del cual el acreedor está facultado para “impetrar las providencias conservativas necesarias” . En este orden de ideas, el beneficiario tendrá acción para solicitar las medidas conservativas necesarias para garantizar la satisfacción de su derecho, en caso de considerar que se encuentra en riesgo económico .

En los seguros de vida, el legislador consagró que en vida del asegurado, el beneficiario a título gratuito carecerá de un derecho propio contratado a su favor , de forma que sólo con la muerte del asegurado nacerá su derecho, lo que no ocurre cuando el beneficiario es a título oneroso, respecto de quien sí se predica la existencia de un derecho, que se consolidará con la muerte del asegurado. En este orden de ideas, consideramos que nos encontramos frente a la existencia de un derecho sujeto a condición cuyo nacimiento ocurre con el perfeccionamiento del contrato de seguro y se consolida con el cumplimiento de la condición, esto es: el siniestro.

Ahora bien, la condición debe cumplirse literalmente, en la forma convenida, según lo ordena el artículo 1541 del código civil, de forma que el suceso debe ocurrir tal cual se convino, para que la pérdida sea indemnizable . De aquí la importancia de la identificación del riesgo y su delimitación, de la cual nos ocuparemos más adelante. Buena cantidad de reclamaciones recorren un camino tortuoso, sencillamente por el desconocimiento de este requisito legal, de lo que se deduce la necesidad de establecer, en primer término, con total precisión, el “suceso”, en ocasiones definido en el mismo contrato, en otras dejado al significado que del mismo se tenga en la ciencia, técnica o arte, o, en últimas, al sentido natural y obvio que el uso general le de a la expresión. En uno u otro caso surge dificultad para conocer su verdadero sentido. Si lo primero, generalmente es un tema que no se trata durante las negociaciones contractuales; prácticamente, nunca se conoce por el tomador o asegurado la existencia de la definición contractual, surgiendo la posibilidad de creer que se traslada un riesgo cuando en realidad el asegurador ha definido contractualmente cuál es el que asume, que puede ser diferente. Si lo segundo, no son pocos los casos en los que el significado dado por el tomador o asegurado difiere del que la técnica aseguradora utiliza. Obviamente, el operador jurídico aplicado concluirá que en hipótesis como las señaladas estamos en presencia de un vicio del consentimiento, de los originados por error, con lo que habrá de tenerse especial cuidado, habida cuenta que, si el tomador ha actuado de buena fe, la sanción legal del contrato le afectaría injustamente, toda vez que la invalidez del contrato lo dejaría sin protección económica.

Obsérvese que el tomador traslada el riesgo a cambio de una prestación económica sustancialmente menor que la eventual indemnización . El vicio del contrato favorece al asegurador quien se verá obligado a devolver la prima, evitando así pagar el siniestro. He aquí un aspecto de evidente desequilibrio que deberá tener en cuenta el operador que, obviamente sometido al imperio de la ley, no deberá dejar de lado los criterios auxiliares que le sirven para ilustrar el contenido de dicha ley y, menos a aún, los principios constituciones. Ya en 1980, la corte señalaba: “Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal labor de hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efectos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del principio legal del efecto obligatorio del contrato” . Actualmente, en vigencia de la Constitución del 91 no puede caber duda que el juez deberá ponderar los principios constitucionales, guiado, fundamentalmente, por los valores que le impone el artículo 2° de la Carta Política, en la medida que, como autoridad, debe velar por que impere un orden justo.

Podría afirmarse que antes que vicio por error nos encontramos ante el desconocimiento del asegurado de la técnica aseguradora, lo que en nuestro sentir equivale a la ignorancia, que según la doctrina tiene el mismo tratamiento que el error. El maestro Fernando Hinestroza define el error como “la equivocación que lleva a un individuo a celebrar un negocio que de no mediar el yerro no habría celebrado” ; siguiendo al profesor Carlos Darío Barrera, consideramos que “existen algunos casos en los que el error no habría quizás impedido la manifestación de voluntad sino la hubiera cambiado” .

En realidad lo que ocurre en estos casos es que el tomador o asegurado cree estar trasladando un riesgo, pero, en realidad, está trasladando otro; así sea muy similar, ya por que tiene un significado diferente, como el caso del “robo” y el hurto o el abuso de confianza; ya por que el significado no comprende las mismas circunstancias –no tiene el mismo sentido-, como cuando se traslada el riesgo de hurto, pero el asegurado únicamente asume el hurto calificado; ya por que tiene unas circunstancias de exclusión que no conoció. En las primeras hipótesis, consideramos que estamos ante un error en cuanto a la identidad del objeto del seguro . En la última, creemos que dicha exclusión no puede oponerse al asegurado, pues no fue objeto de negociación.

Lo más importante en torno a estos aspectos será contar con unas estipulaciones contractuales claras, que no se presten a varios sentidos o ambigüedades y, lo principal, que sean de conocimiento del tomador en la etapa precontractual. Siendo el contrato claro y correspondiendo a la verdadera intención de las partes, no le quedará otro camino al operador que estar a dichas expresiones de voluntad. Así lo ha reconocido la Corte al expresar: “... cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación”, sentenciando que “los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos quitarle o reducirles sus efectos legales, incluso cuando algunas de sus cláusulas aparezcan ante ellos rigurosas o desfavorables para uno solo de los contratantes”.

Pues bien, estas exigencias que se hacen al operador judicial, deben tenerse en cuenta por el asegurador al momento de definir la reclamación, pues carece de sentido aplicar criterios diferentes que, de llevar el caso a los Tribunales variarían. Los funcionarios encargados de definir las objeciones deben seguir idénticos criterios que los que le corresponden al juez. Este será un mecanismo que le garantiza al asegurador que está cumpliendo la ley y el contrato. Lo contrario conducirá al asegurador a tener que asumir litigios absurdos y al asegurado beneficiario a ver truncados sus derechos, pues solo tener que acudir ante la jurisdicción ya representa un perjuicio en sí mismo, la mas de las veces no indemnizable . Algunos aseguradores separan la reclamación en los casos de posible objeción para que las áreas legales hagan el ejercicio. Esta opción es sana, siempre que dichas áreas sean autónomas e independientes. Otros dejan la responsabilidad de la objeción en el área operativa, donde la autonomía es menor o no existe, para trasladar el problema al área legal en caso de litigio. Esta es una forma de administración. En cualquier caso, corresponde a la administración asumir una posición frente a la responsabilidad social de la empresa. El artículo 100 numeral 3° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero llama la atención en este sentido, calificando las prácticas prohibidas dentro de las que bien puede incluirse la objeción carente de seriedad y de fundamentación. Sobre este aspecto volveremos adelante.
1.1.2. No toda condición constituye riesgo asegurable

Los hechos ciertos y los físicamente imposibles no constituyen riesgo y así lo dispone el artículo 1054 de la legislación mercantil, aunque consideramos era innecesario expresarlo, pues la definición es suficientemente clara.

Generalmente hablamos de riesgo asegurable haciendo referencia a una condición positiva, pero ello no es obstáculo para reconocer la existencia de condiciones negativas, esto es, aquellas cuya condición es que el hecho no ocurra , como en el caso de los seguros de cumplimiento, en los que el riesgo es, precisamente, el incumplimiento o, si se quiere, en no cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, cuando se asegura la realización de un evento y éste no se lleva a cabo.

Ahora bien, la legislación civil define la condición físicamente imposible como aquella “contraria a las leyes de la naturaleza física” . Esta no es asegurable. Nada dice la legislación mercantil sobre la condición moralmente imposible que no es otra que la que se refiere a un “hecho prohibido por las leyes” u “opuesta a las buenas costumbres o al orden público”; en nuestro sentir, tampoco podrán constituir riesgo, al menos en los contratos nacionales, por remisión del artículo 822 de la legislación mercantil, toda vez que ésta no establece otra cosa.

Obviamente, podría sostenerse que el legislador únicamente se refirió a los “hechos físicamente imposibles” dejando por fuera los moralmente imposibles, los cuales, por esa vía constituirían un riesgo asegurable, con excepción de los actos inasegurables enumerados en el artículo 1055 del código de comercio. No obstante, debemos alejarnos de esa eventual interpretación por ser contraria a nuestro ordenamiento jurídico que, si bien consagra la autonomía de la voluntad, ella se encuentra limitada, precisamente, a todo aquello que contraría la moral, las buenas costumbres y el orden público, como en el efecto lo establece el artículo 16 de la legislación civil cuando dispone que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”, llegándose a tipificar el objeto ilícito cuando el contrato esté prohibido por las leyes.

En relación con el alcance de la expresión “buenas costumbres” debemos mencionar que se trata de un tema algo ambiguo, pues si bien el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 dispone como marco de referencia de la costumbre la referencia a la “moral cristiana” , la Corte Constitucional en sentencia C-224 de 1994 interpretó que debe entenderse es como “moral general” , lo que hace dificulta su interpretación, como quiera que todo elemento axiológico de la costumbre resulta un tanto exótico. El maestro Ravassa se expresa en los siguientes términos en relación con la expresión: “” .

Respecto de contratos internacionales, también impera la autonomía de la voluntad. Así se ha reconocido por nuestra Corte Constitucional en sentencia C-048 de 1994, mediante la cual aprobó la ley 32 de 1992 que adoptó el Estatuto Orgánico del Instituto para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT, cuyo principal aporte lo constituyen los principios aplicables a los Contrato Comerciales Internacionales sobre la libertad de contratación. pero, obviamente, respetando las limitaciones antes señaladas.

En conclusión el riesgo no puede ser contrario a la ley, a las buenas costumbre, ni al orden público.

1.1.3. La incertidumbre

La incertidumbre no se nada diferente a la ausencia de certidumbre o de certeza, es decir, la falta de “Conocimiento seguro y claro de algo” o de una “Firme adhesión de la mente a algo conocible, sin temor de errar.” . Significa lo anterior que siendo la certeza algo que se predica del sujeto, la incertidumbre guarda idéntico , de donde se concluye que toda incertidumbre es subjetiva. Nada importa que se desconozca si el acontecimiento ocurrió, pues lo que constituye riesgo es la eventualidad que el suceso pueda suceder o no; es decir, si el asegurado desconoce si su casa se quemó en un incendio dicho acontecimiento ya no constituye riesgo, ya sea por que no se ha quemado o porque ya se quemó. Regla general que igualmente encuentra su excepción en el riesgo putativo admitido por el seguro marítimo .


1.1.4. La posición de la Jurisprudencia y la doctrina

Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha ocupado en repetidas ocasiones del tema, siendo relevante citar algunas sentencias que sirven para ilustrar.

Para la Corte Suprema de Justicia , “Siendo el seguro un contrato y, como tal, un acto libre y voluntario de los celebrantes, puede concluirse que en el fondo es el asegurador el que determina extraprocesalmente si el riesgo que se le propone asegurar tiene o no un interés asegurable.” En esta decisión se confundieron los conceptos de interés y de riesgo pues se expresó “Obviamente existe un interés asegurable en lo relacionado con el cumplimiento de una obligación, ora tenga como fuente un contrato, una oferta, una promesa, de contrato, una situación precontractual, un acto ilícito o la ley.” Y mas adelante puntualiza, “Pero lejos de imaginar que solamente el cumplimiento de obligaciones, cualquiera que sea su fuente, tiene interés asegurable. La ocurrencia de acontecimientos de la naturaleza, que llueva o no llueva determinado día en determinado sitio puede tener interés asegurable, si de la ocurrencia de ese hecho depende una afectación patrimonial.” Un ejemplo utiliza la Corte para ilustrar su conclusión: “El año próximo pasado en Inglaterra, a propósito de la boda real, las compañías de seguro ofrecieron pólizas que indemnizaban los gastos en que hubiese incurrido una persona para ver el desfile, en el evento de que no pudiese realizarse por causa de lluvia”, la que expresa en los siguientes términos: “El que ese día lloviera o no en Londres constituyó un interés asegurable.”,cuando en realidad la realización o no del desfile del matrimonio a causa de la lluvia, constituye un riesgo para el espectador que adquirió una localidad para presenciar en vivo el acontecimiento o para el empresario que invirtió en derechos televisivos para transmitir el suceso.

Obsérvese que el significado de riesgo está ligado indefectiblemente al suceso que puede ocurrir o no ocurrir y que de ocurrir causa un daño o detrimento patrimonial.

En la misma sentencia que se comenta se precisó que el incumplimiento de la palabra empeñada constituye riesgo, en tratándose de los seguros de cumplimiento para garantizar la constitución de un gravamen hipotecario, pero la realización del riesgo debe ocasionar una pérdida económica, de forma que el solo incumplimiento es inocuo frente al seguro, en la medida que si éste no causó daño no da origen a obligación alguna a cargo del asegurador. Se expresó así el máximo Tribunal: “Será asegurable el cumplimiento de la palabra empeñada por una persona, sin que su compromiso alcance a tener la connotación jurídica de un contrato o de una oferta, que haga de su ofrecimiento una obligación jurídica? Si del cumplimiento o no de la palabra empeñada puede surgir una afectación patrimonial, existe en ese fenómeno interés asegurable”. Lo que en realidad debió decir es que existe riesgo asegurable; no obstante, se destaca allí el carácter que reviste el riesgo, de forma que no únicamente constituyen riesgo los hechos, sino también los actos e, incluso, acuerdos de voluntad. Cosa diferente es si existe interés asegurable y quien es su titular.

En otras decisiones se ha venido unificando el sentido de la expresión; no obstante, debe recordarse en este punto que en nuestro sistema jurídico el juez se encuentra sometido, primordialmente, al imperio de la ley , quedando la jurisprudencia relegada a un criterio auxiliar, únicamente considerable frente a la existencia de normas obscuras, como elemento de interpretación . No obstante, en nuestro criterio, la interpretación judicial está llamada a tener una fuerza de aplicación que obligue a los jueces a respetar el precedente, ya sea horizontal o vertical, de forma que para poder apartarse del mismo, resulte indispensable que haga argumentando de manera seria y razonable.

En nuestro derecho privado el sentido o alcance de las palabras debe sujetarse a su definición legal, en caso de existir, como ocurre con el riesgo asegurable. Dicho de otra forma, estando definido el riesgo asegurable por la ley, en realidad, nada debe hacer la jurisprudencia encaminada a precisar su alcance. Todo intento al respecto resulta en una repetición innecesaria o en un esfuerzo que antes que contribuir al derecho crea confusión. Pero, existiendo la tendencia a permitir que el juez haga gala de su discrecionalidad, no resulta extraño que se le fije un sentido o alcance diferente

De otra parte, ya advertimos cómo la doctrina nacional en términos generales acepta el significado legal dado al término riesgo, por cuanto enmarca dentro de la noción que se le ha dado en derecho comparado

Joaquín Garrigues sostiene que riesgo es “la posibilidad de que por azar ocurra un hecho que produzca una necesidad patrimonial”

Efrén Ossa pregona la unidad conceptual de la noción de riesgo en torno al sentido dado por el legislador. “No hay para qué buscarle otro sentido en las que lo mencionan como supuesto de determinadas soluciones legales. En todas ellas hay que entenderlo como “ lo define el artículo 1054 del código de comercio

Idéntica observación a la realizada en relación con la jurisprudencia cabe sobre la doctrina. Al fin y al cabo, resulta siendo, igualmente, doctrina . No obstante, el mercado asegurador y, en general, el ámbito jurídico nacional, brinda excesivo culto a los pronunciamientos judiciales, así como a la opinión de los autores -éstos generalmente vinculados al sector-, olvidando el mandato constitucional que pesa sobre el juez. Obviamente, es común encontrar que los jueces, sin mayor esfuerzo, tienden a acoger la doctrina señalada por la Corte Suprema de Justicia, talvez amparados en la misma ley que establece que tres jurisprudencias en un mismo sentido sobre asunto similar constituyen “doctrina probable” , la que sólo constituye una “pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces” , como lo precisó nuestra Corte Constitucional . Igual conducta se observa en las áreas jurídicas de las compañías del sector, justificable apenas en lo que el maestro Carlos Esteban Jaramillo denominó “pereza” iuris o en el exceso de televisión americana. Obviamente, entendemos que el juez no está facultado para decidir con total discreción y autonomía, pero tampoco puede desconocer las decisiones anteriores, de forma que deberá considerar los criterios que la doctrina constitucional ha señalado .

1.2. Identificación del riesgo asegurable

Hemos señalado que el riesgo debe cumplirse literalmente en la forma convenida, según lo ordena el artículo 1541 de la codificación civil, para que alcance la dimensión de dar origen a la obligación del asegurador, consecuencia esencial que recoge el artículo 1054 del código comercial. Para ello es indispensable precisar con exactitud la condición, o lo que es igual: el suceso, que se identifica como causa generadora de la pérdida.

La ley se encarga de identificar algunos de los riesgos, tal es el caso del seguro de incendio al referirse a los “fuego hostil o rayo” , incluyendo “sus efectos inmediatos, como el calor, el humo”, así como cuando los daños “sean consecuencia de las medidas adoptadas para evitar la propagación del incendio”. Situación diferente ocurre con el seguro de transporte que cubre “todos los riesgos inherentes” al mismo y con el seguro marítimo que cubre “todos los riesgos inherentes a la navegación marítima” . En los primeros de identifica el suceso; en los segundos serán todos los sucesos ligados a la actividad. Aquellos se les denomina seguros de “riesgo nombrado” y a estos “todo riesgo”.

El riesgo en el seguro de responsabilidad civil se refiere a “determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley” , incluyendo la defensa en que incurra el asegurado por el proceso judicial que la víctima promueva.

La ley 491 de 1999 determina el riesgo asegurable en el seguro ecológico como “daños al ambiente y a los recursos naturales”, distinguiendo si se trata de riesgos reales o patrimoniales, para precisar que en éstos últimos se amparan los “causados por el asegurado” y en los primeros cuando sean “consecuencia de un hecho accidental, súbito e imprevisto de la acción de un tercero o por causas naturales”.

En tratándose del seguro obligatorio de accidentes de tránsito la ley define el riesgo como “...”

Ocurre sin embargo que en la mayoría de los seguros es el asegurador el que identifica el riesgo asegurado que, generalmente, se encuentra restringida a los que ofrece el mercado, dejando sin posibilidad de intervención en su identificación al tomador, quien sólo puede expresar su voluntad en torno a si traslada o no el riesgo que el asegurador brinda en el mercado, quien se encuentra facultado por ley para “asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado” .

En este orden de ideas, es en el contrato donde habrá que ubicar la identificación del riesgo. Son las condiciones generales, generalmente preimpresas e impuestas por el asegurador, donde aparece expresada literalmente la cobertura, el amparo, el objeto del contrato.

Veamos algunas:
Autos
Responsabilidad civil
Cumplimiento
Global
Multiriesgo
Incendio
Sustracción



El problema surge por cuanto las condiciones generales del seguro casi nunca son objeto de negociación. Es más, se conocen popularmente como “letra menuda” y han sido objeto de intervención por parte del legislador imponiendo la obligación de expresarlas en la primera página de la póliza en caracteres destacados, so pena de ineficacia . Se aplican por el Juez apegándose a su tenor literal en la medida que al no generar ambigüedad y siendo claras nada hace pensar que fue otra la intención de las partes .

En este punto no debe perderse de vista que el tomador, generalmente, es neófito en la especialidad del seguro. El mercado cuenta con los intermediarios de seguros, conocedores de la actividad pero, al fin y al cabo, son representantes del asegurador, con excepción de los corredores, quienes sin poder ser representantes ni mandatarios de ninguna de las partes, es evidente su vinculación comercial y, por lo mismo, su interés económico. Su labor no es de asesor del tomador, aunque algunos de ellos cumplen cabalmente esta función, en la realidad se trata de especialistas en el mercadeo de la actividad aseguradora. Su interés no es otro diferente a la celebración del contrato, a la colocación de la póliza y, obviamente, al recaudo de la prima, pues de ello dependerá su comisión. Nadie les retribuye por su asesoría. Su función no es ilustrar plenamente al tomador sobre la cobertura del seguro, sus exclusiones. Se limita a ofrecer el producto que el asegurador pone en el mercado. No obstante, la más de las veces el asegurado considera a al intermediario como su asesor de seguros. He aquí otro elemento constitutivo de conflictos. Generalmente el tomador acuerda el seguro con el intermediario, como representante del asegurador. Nunca se detiene a observar si realmente lo es y si ello es así, cómo es posible que sea su asesor.

Es en lo anterior, donde tiene plena aplicación el principio de la confianza. La actividad aseguradora, como parte de la actividad financiera de un Estado, está basada en la confianza del público en el sector. Este es otro elemento para considerar al momento de definir los alcances de la cobertura.

En este orden de ideas, corresponde al operador jurídico adentrarse mas en la interpretación del contrato, hacer uso de la herramienta que consagra el artículo 1618 del código civil en la búsqueda de la verdadera intención de los contratantes, ayudados por el principio de la buena fe que consagra el artículo 871 de la legislación mercantil, según el cual “Los contratos deberán celebrarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre y la equidad natural”.

Detenerse en la etapa precontractual en la cual también impera idéntico principio con el propósito de establecer lo que se le ofreció al tomador en materia de identificación del riesgo para hacer una correcta aplicación de la estipulación contractual. Deberá tenerse en cuenta que las cláusulas de uso común se presumen y, lo más importante, estar a la naturaleza del contrato que no es otra que trasladar el riesgo al asegurador.

Es evidente que si nos encontramos frente a un seguro de incendio y el daño se presenta como consecuencia de una explosión, nos encontramos ante la no realización del riesgo, a menos que la explosión haya sido consecuencia del incendio. Esto es lo que dice el artículo 1114 del código de comercio y el asegurado nada podrá alegar al respecto al operar en su contra la presunción de derecho sobre el conocimiento de la ley (art. 9° c.c.). Pero no ocurre lo mismo si la situación se presenta en relación con un riesgo no identificado legalmente, como es el caso, por ejemplo, del seguro de sustracción con violencia, en el cual la identificación del riesgo se expresa en las condiciones generales, las cuales son entregadas por el asegurador dentro de los quince días posteriores a la celebración del contrato (art. 1046 c.cio.); es decir, el tomador tiene conocimiento de la identificación del riesgo sólo hasta después de la celebración del contrato o, lo que es lo mismo, nada nos garantiza que su intención fue trasladar el riesgo identificado unilateralmente por el asegurador.

En estos casos el Juez reprocha la conducta del tomador y le enrostra que a pesar de haber recibido la póliza no se percató de su contenido, pues de haberlo hecho habría advertido que el riesgo que pretendió trasladar no fue el que finalmente asumió el asegurador. Olvida el juez que el artículo 823 de la legislación mercantil ordena interpretar los términos técnicos o usuales que se utilicen en la póliza fijando su sentido en el mismo que tengan en el idioma castellano. Ello significa que celebrado el negocio no le estará permitido al asegurador sorprender al tomador con un significado del suceso incierto diferente al sentido que tenga en el idioma castellano, obviamente con las salvedades que la ley establece en materia de contratos redactados en idiomas extranjeros.

En este punto se bien importante la interpretación que de la ley comercial corresponda hacer al operador judicial, quien se verá frente a un caso según el cual el asegurador, de una parte, pretende hacer valer la estipulación contractual que define el amparo del seguro; de otra parte, el tomador que alega haber trasladado un riesgo según su sentido natural y obvio, diferente al consagrado en las condiciones generales que, nunca tuvo a la vista, aplicables según se dispone en el parágrafo del artículo 1046 de la codificación mercantil. Cómo decidir el caso? El vicio del consentimiento favorecerá al asegurador, en detrimento del asegurado. Conviene en este instante invocar un principio de derecho comercial según el cual debe defenderse ante todo la validez y eficacia del contrato y ello es así por cuanto es notoriamente injusto hacer que el negocio no produzca efecto ante el beneficiario del seguro.

Así pues, una de las mayores fuentes de conflicto al momento del siniestro es no haber identificado con exactitud, precisión y concreción el riesgo, la cobertura o lo que cubre o ampara el seguro. El asegurador debe tener especial cuidado de que el intermediario haya convenido con el tomador el riesgo que se ha de trasladar. Que la identificación del mismo coincida.

El intermediario es conocedor del mercado asegurador y experto en los ramos del seguro que ofrece. Sabe a ciencia cierta qué es lo que las condiciones contractuales de la póliza predican de la cobertura y del amparo. Ha sido preparado por el propio asegurador para identificar con claridad el riesgo que está dispuesto a asumir. No obstante, esa misma información muy pocas veces llega al tomador que, salvo las grandes empresas, adolece de conocimiento en estas materias y debe limitarse a lo que el intermediario le informe.

Para una persona ajena al seguro la identificación del riesgo se circunscribe a lo que el uso común le de a la expresión. Por hurto entiende la pérdida de la cosa por que alguien se la quitó, se la arrebató apropiándose de ella; no obstante cuando recibe la póliza en la descripción del riesgo se identifica únicamente el hurto simple y el calificado, dejando fuera de cobertura las otras modalidades de hurto y de apropiación, como el abuso de confianza. He aquí un claro ejemplo en el cual se genera un conflicto por falta de claridad en la identificación del riesgo.

Para evitar esta fuente de conflicto se recomienda incluir en la solicitud de seguro la identificación del riesgo que se pretende trasladar, por cuanto la solicitud está diseñada por el asegurador en formato para diligenciar. Otra forma que busca evitar este tipo de conflicto recomienda entregar al tomador un documento que el oriente e informe sobre la identificación del riesgo.

1.3. Delimitación del riesgo

Otro aspecto de importancia en esta materia es el relacionado con la delimitación del riesgo, que hace el asegurador para ajustar su cobertura a la ficha técnica, con el propósito de dimensionar económicamente el valor de la contraprestación a cargo del tomador, denominada prima pura de riesgo. Otro objetivo que se busca es dimensionar el recobro o recuperación, lo cual también tendrá incidencia en el precio.

Para lograr lo anterior se parte de la descripción genérica del riesgo y se va moldeando, reduciendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que a la postre resultan en el verdadero riesgo que se encuentra dispuesto a asumir. Esta tarea se hace mas o menos difícil según nos encontremos ante los denominados seguros a todo riesgo o a riesgo nombrado, siendo los primeros aquellos mediante los cuales se ampara cualquier tipo de pérdida y los segundos los que amparan la pérdida siempre que ocurra como consecuencia de una causa determinada.

Un ejemplo sencillo puede verse en el seguro de responsabilidad civil, que se delimita circunscribiéndolo a la extracontractual o a la profesional; Un seguro a todo riesgo de daño o pérdida de equipo electrónico se puede delimitar circunscribiendo el riesgo únicamente ha cuando el bien se encuentre en el predio indicado en la póliza.

Ocurre, sin embargo, que no pocas veces se utilizan expresiones genéricas con significado restringido, como es el caso del seguro de equipo electrónico que se vende bajo la denominación de “todo riesgo”, pero en realidad se circunscribe a ciertos y determinados eventos que puedan afectar el equipo. Este tipo de ambigüedades deberán ser interpretadas en contra de quien ha dado lugar a ellas que no es otro que el asegurador.

1.3.1. Las exclusiones

Una forma eficaz de delimitar el riesgo se encuentra en las denominadas exclusiones, algunas de ellas legales y las demás contractuales; deben ser consignadas en la primera página de la póliza en caracteres visibles y destacados, pero, generalmente, tampoco son negociadas al momento de celebrar el contrato, ni el tomador es enterado de su existencia. Caben aquí los comentarios hechos sobre la cobertura en el capítulo anterior. Cómo imponer al tomador unas condiciones de las cuales no tuvo conocimiento al momento de contratar? Qué efecto cumple la disposición legal de que las excusiones aparezcan en la primera página en grandes caracteres si su texto lo recibirá después de celebrar el contrato?

La ley 389 de 1997 artículo 2° consagra: “En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que la aseguradora haya depositado en la Superintendencia Bancaria –léase Financiera- para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo”.

Extraña forma utilizada por el legislador para resolver el problema, imponiendo al tomador condiciones elaboradas unilateralmente por el asegurador, ocultadas al momento de la celebración del contrato y no entregadas al tomador.

En nuestro criterio se trata de una norma que el Juez debe abstenerse de aplicar por vulnerar claramente la Carta Política, pues si bien no ha sido objeto de declaratoria de inexequibilidad por no haber sido demandada, no es menos cierto que el artículo 5° de la ley 57 de 1887 dispuso que “cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella”, norma elevada a rango constitucional por el Constituyente del 91, consagrando en el artículo 4°: “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

El artículo 83 de la Carta Política ordena que las actuaciones de los particulares deben ceñirse a los postulados de la buena fe. Qué justifica al asegurador para que no haya dado a conocer al tomador sobre la existencia de causales de exclusión de responsabilidad? Este sólo interrogante debería ser suficiente para que el operador judicial se abstuviera de aplicar el parágrafo del artículo 1047 del código de comercio, modificado por el artículo 2° de la ley 389 de 1997

Pero hay mas razones jurídicas: el estatuto orgánico del sistema financiero, dispuso que las pólizas “deben redactarse de tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado. ... Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página ...” . Esta disposición se consagra en un contexto orientado por la Constitución Política en el artículo 335 que califica la actividad aseguradora como de “interés público”, siendo consecuencia y desarrollo del principio de transparencia en el ejercicio de la actividad, según se desprende de lo dispuesto por el artículo 100 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Significa lo anterior que habiendo el legislador sancionado con la ineficacia de la exclusión aquella consignada vulnerando el citado artículo 184, no resulta lógico y menos aún armónico, que no habiendo sido expresamente acordada resulte teniendo plena vigencia en la relación contractual por haber sido depositada ante el ente de control. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía” .
Siendo ineficaz la cláusula estipulada en las condiciones generales vulnerando el orden legal impuesto al asegurador, no podrá producir efecto aquella que se escribió en unas condiciones que nunca le fueron puestas de presente al tomador y tampoco le fueron entregadas, por la sola razón de haberlas depositado ante la Superintendencia.
Acaso se trata de la inscripción en el registro mercantil? Evidentemente no. Cómo, entonces, hacerlas oponibles? Los exegetas responderán que por simple mandato legal. Los juristas rechazarán de plano esta conclusión, viéndose obligados a construir una interpretación siguiendo las luces del artículo 871 de la codificación comercial que le ordena: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural.”
Puede invocarse el contenido del artículo 4° del Código de Comercio que dispone que “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles” para pretender hacer valer las condiciones generales depositadas ante el ente de control. Ocurre, que ello no puede ser posible por la potísima razón de no poder ser consideradas como “estipulaciones contractuales” por no haber sido objeto de acuerdo, característica esencial de una estipulación.
Los más dogmáticos afirmarán, entonces, que por tratarse de un contrato de adhesión deberán aplicarse las depositadas condiciones generales, generalmente preimpresas, como quiera que el tomador no tiene opción diferente que acogerse a ellas, no estándole permitido discutirlas, por lo que, en verdad, sí constituyen una estipulación contractual.
En nuestro sentir, las anteriores razones no constituyen fundamento para imponer al tomador, asegurado o beneficiario las exclusiones contractuales. En gracia de discusión podrían legitimar el contenido del contrato en lo demás, pero de manera alguna en aquello que está consagrando circunstancia que relevan de responsabilidad al asegurador. No interesa que el tomador no hubiera tenido la capacidad para discutirlas, pero si mantenía su autonomía de la voluntad incólume para aceptarla o rechazarlas. Esta sola razón impide oponérselas. Si hubiera conocido la excusión no habría trasladado el riesgo.
1.3.2. Riesgos no incluidos

Otra forma de delimitar el riesgo, aunque en nuestro criterio no procedente, es expresando en las condiciones contractuales aquellos sucesos que se consideran como riesgo no incluidos en el contrato. La verdad que si el riesgo se encuentra bien identificado no existe razón para incluir en el contrato aquellos sucesos que no significan lo que se identificó como riesgo. Tal es el caso de la póliza de automóviles que consagra como riesgo no asumido ..... Pueden tener alguna aplicación en las denominadas pólizas a todo riesgo para excluir de responsabilidad, pero en ningún caso para afirmar que no está amparado.

En nuestro criterio no se debe confundir las cláusulas encaminadas a delimitar el riesgo con aquellas que excluyen la responsabilidad del asegurador. Las primeras deben formar parte de la identificación del suceso, al paso que las segundas constituyen circunstancias en las cuales, a pesar de ocurrir el riesgo asegurado dando origen a la obligación del segurador, lo liberan de la responsabilidad de indemnizar.

Este juego de palabras tiene importancia cuando nos refiramos a las obligaciones que debe atender el reclamante, a las que nos referiremos en la segunda parte del trabajo.

Un ejemplo claro de cómo delimitar el riesgo es cuando se establece la cobertura de la póliza de automóviles al expresarse que “este seguro cubre los daños o la pérdidas del vehículo asegurado cuando sean consecuencia directa de choque o vuelco accidental”.

1.3.3. Riesgos excluibles

Otra modalidad de contratación usada en el seguro de transporte hace referencia a los riesgos que inicialmente encontrándose incluidos dentro de la cobertura, pueden excluirse por acuerdo. En general esta modalidad puede tener aplicación en los seguros a todo riesgo, haciendo factible que los contratantes convenga excluir algunos de los sucesos inciertos a los que está expuesto el bien, el patrimonio o la persona. Básicamente consiste en describir un riesgo de manera general, sea nombrado o no, y establecer unas circunstancias que pueden excluirse por voluntad de las partes. Inicialmente el asegurador propone asumir todos los riesgos inherentes a los bienes en general, como por ejemplo pérdida por daños, o a una situación también general, como es el caso del transporte. Lo importante de este tipo de seguro es que si no se excluye expresamente alguno o algunos de los riesgos, se entiende que el asegurador los asumió todos. Obsérvese cómo en transportes se habla de “cobertura completa”.

Ahora bien, surge la pregunta sobre hasta dónde llega la carga que tiene el asegurado para demostrar la ocurrencia del siniestro en este tipo de seguros. No hay duda que simplemente deberá demostrar que la pérdida ocurrió como consecuencia del riesgo genérico o, simplemente, que ocurrió, en los casos de todo riesgo. Al asegurador corresponderá probar que la pérdida sucedió en las circunstancias particulares excluidas. Por ejemplo en transportes, al asegurado le bastará probar que la mercancía se perdió o dañó con ocasión del transporte (cobertura completa), pero siendo excluida la falta de entrega cereal asegurador quien deberá probar que la carga fue hurtada.



1.4. Riesgos inasegurables

Existen algunos sucesos que se tornan extraños a la naturaleza del riesgo asegurable y por lo mismo no pueden ser objeto del seguro, así como eventos que por su carácter se califican como no asegurables.

Pertenecen al primer grupo los hechos ciertos, la incertidumbre subjetiva y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario; y al segundo grupo las sanciones penales, el secuestro, las multas y las que amparan eventos prohibidos por la ley.

Los hechos ciertos no pueden constituir riesgo por la potísima razón de no ser una condición. Si bien el artículo 1054 de la legislación mercantil se refiere a ellos expresamente, dicha alusión legal resulta inocua, pues de no haberse mencionado no hubiera variado en nada la situación legal. Expresa la muerte que por vía de excepción la muerte es asegurable, excepción que se justifica únicamente por el celo del legislador de haber expresado que los hechos ciertos no constituyen riesgo, pues en tal hecho se reúnen a cabalidad los requisitos para que se califique como un riesgo asegurable, toda vez que se desconoce la época y la forma de su ocurrencia.

La incertidumbre se analizó a espacio, siendo pertinente únicamente recordar que nada importa que el sujeto carezca de certeza sobre la ocurrencia o no ocurrencia del suceso, pues éste debe ser futuro e incierto, y ello sólo se puede dar en el plano objetivo, de forma que no interesa para nada el sujeto pues, de ser así, faltaría el elemento temporal sobre el carácter futuro del mismo. El riesgo putativo constituye una excepción, de forma que se amparan hechos pasados sobre los cuales no se tenga conocimiento en el seguro marítimo y, por extensión, de transporte, como se indicó antes.

Como elemento esencial del riesgo que es que el suceso no dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario, resulta evidente que los actos meramente potestativos de dichos sujeto resulten inasegurables. Este tema preocupa en extremo a un sector de la doctrina, cuando de analizar el seguro de cumplimiento se trata, pues consideran que, siendo el incumplimiento del tomador el riesgo que se traslada, no encuentran solución al tener que concluir que dicho riesgo resulta inasegurable en la medida que dependa de su voluntad de manera exclusiva o se califique como un acto meramente potestativo.

En nuestro sentir, el anterior problema es simplemente aparente, toda vez que si tomador es la persona que traslada el riesgo, debe concluirse que en tratándose del seguro de cumplimiento el riesgo pesa en cabeza del contratante, luego si quien contrata el seguro es el contratista, éste actuará trasladando el riesgo del contratante, es decir, su calidad real será la de tomador por cuenta ajena.

1.5. Clases de riesgos

En materia de siniestros resulta determinante establecer alguna clasificación del riesgo asegurado, en la medida que no todos los riesgos, una vez han ocurrido, pueden tratarse de igual forma. Ello se manifiesta por ejemplo al advertir que una cosa es el riesgo que hace referencia a un suceso cuya ocurrencia se prolonga o no en el tiempo; circunstancia similar se observa cuando el suceso tiene o no manifestación externa. Es por esto que debemos referirnos a algunas clases de riesgos.

1.5.1. En relación con el tiempo

Dependiendo de la duración de la realización del riesgo asegurado se puede hablar de aquellos cuya ocurrencia es instantánea, como por ejemplo la muerte, de forma que su realización es perfectamente ubicable en un momento determinado; o de aquellos cuya realización tiene alguna duración, como por ejemplo el incendio, siendo factible hablar de un momento de iniciación y otro de terminación.

1.5.1.1. Instantáneos

Los siniestros instantáneos, es decir aquellos en que su iniciación y terminación coinciden en el tiempo perceptible a nuestros sentidos, tienen la característica de ser perfectamente posible establecer una sola hora y fecha de ocurrencia, siendo fácil establecer si se presenta dentro de la vigencia del contrato, razón por la cual será relativamente sencillo concluir si el siniestro ocurrió dentro de la vigencia técnica y en caso afirmativo en cual de ellas.

Siendo una carga probatoria del asegurado o del beneficiario demostrar la ocurrencia del siniestro, consideramos que será a aquel a quien corresponda probar la hora y fecha del mismo. No tiene sentido exigir la prueba del siniestro dejando de lado lo relativo al momento de su ocurrencia, pues lo uno es determinante de lo otro. Es decir, como estamos hablando de riesgo asegurado, éste debe corresponder a la vigencia técnica del seguro, pues si llegare a estar por fuera no se estará en presencia de un siniestro, por la elemental razón que el riesgo podría ser asegurable, pero no estaba asegurado.

En este orden de ideas, corresponde al asegurador o beneficiario probar que el suceso ocurrió dentro de la vigencia del seguro y por ello dentro de su carga probatoria está la de demostrar la fecha y hora de ocurrencia.

Obviamente, si el asegurador demuestra que el momento de realización del riesgo es anterior o posterior a la iniciación o expiración de la vigencia técnica, así podrá invocarlo como causa liberadora de responsabilidad, como presupuesto de razonabilidad a su objeción.

Lo anterior significa que si el asegurado no demuestra la ocurrencia del siniestro en vigencia del seguro, no habrá cumplido con su obligación, permitiendo al asegurador excepcionar únicamente la ausencia de prueba del siniestro.

1.5.1.2. No instantáneos

Teniendo momentos diferentes de iniciación y de terminación, se hablará de hora y fecha en que comenzó y en que concluyó su ocurrencia. Consideramos que una y otra deberán ser demostradas por el asegurado o beneficiario, por las razones ya expuestas, aplicables indistintamente a uno y otro.

Lo relevante de esta distinción consiste en los casos cuya iniciación del siniestro es anterior a la iniciación de la vigencia técnica, así como en aquello es que la terminación es posterior a la expiración de dicha vigencia. Nuestra legislación establece que los siniestros iniciados antes carecen de cobertura, al paso que los iniciados dentro de la vigencia se encuentran cubiertos, así terminen después de expirada la vigencia .


1.5.2. En relación con su exteriorización

Según que el suceso sea perceptible o no a los sentidos estaremos en presencia de lo que se conoce como siniestros latentes, como ocurre en los casos de contaminación, o no latentes como la explosión.

1.5.2.1. Latentes
Cuando la realización del riesgo no es perceptible a los sentidos, estamos en presencia de lo que se conoce como riesgo latente y es objeto de tratamiento especial, toda vez que debe determinarse el momento de su ocurrencia; generalmente se trata de riesgos prolongados en el tiempo, en los cuales el momento de iniciación es de difícil, por no decir imposible, determinación. No ocurre lo mismo con el momento de terminación, como quiera que para esa época, generalmente, ya se ha exteriorizado el daño; pueden ocurrir eventos en los cuales la exteriorización del daño sea posterior, como efecto mediato o remoto del suceso. Situación similar ocurre en aquellos casos en los que el momento de iniciación es claramente determinable, pero sus efectos permanecen ocultos, haciéndose perceptibles mucho tiempo después.

Los casos más comunes ocurren en los seguros de responsabilidad civil por contaminación, donde el daño puede permanecer oculto a través del tiempo y, por ende, vigencia tras vigencia del seguro, generando el problema de conocer a qué vigencia corresponde el siniestro, lo que en ocasiones se complica cuando el asegurador no es el mismo.

La legislación nacional ha resuelto el problema acogiendo la teoría del siniestro descubrimiento, según la cual se entenderá realizado el riesgo cuando acaezca el hecho externo imputable al asegurado ; igualmente, el mercado ofrece cobertura según la cual se ampara la responsabilidad civil por hechos ocurridos en vigencias anteriores y reclamados dentro de un término que se conviene en el contrato.

1.5.2.2. No latentes
Corresponde a los eventos en los que los sucesos son perceptibles a los sentidos y la pérdida o daño se materializa, permitiendo conocer el momento de su ocurrencia, razón por la cual no ofrecen dificultad alguna, salvo en lo relativo al conocimiento de su ocurrencia, que resulta irrelevante frente a la circunstancia de ser inasegurable la incertidumbre subjetiva. Lo que importa es el momento de su ocurrencia, pero de no conocerse, ocasionará un inconveniente al asegurado quien se verá en imposibilidad de demostrarlo. Esta dificultad pesa contra el asegurado o beneficiario quien, en todo caso, mantiene su deber de vigilancia y cuidado de la cosa, de forma que está en mejor posición que el asegurador para conocer la fecha de ocurrencia. Es por lo anterior que la ley se refiere en varias ocasiones al momento en que el asegurado “debió haber tendido conocimiento del siniestro” .

Situación diferente se presenta cuando
No obstante, cuando de asegurar riesgos propios de la actividad aseguradora, es viable asegurar riesgos pretéritos, en la forma indicada en la ley

Evolución histórica del derecho comercial


1.1. Iniciación del comercio

Los constantes descubrimientos arqueológicos sorprenden cada vez mas y logran demostrar que en realidad es muy poco lo que conocemos de la antigüedad, obligándonos a abrir nuestra mente y a ceder en lo que hasta hace muy poco tiempo considerábamos verdades reveladas.

Hasta finales del siglo anterior aún se sostenía que la primera codificación de la que se tenía noticia era el código de Hammurabi (1728 / 1686 a.C.), no obstante, se ha tenido conocimiento que muchos siglos antes, en la civilización sumeria se encontraron recopilaciones o códigos de los cuales Ravassa[1] destaca los “textos de reforma” del rey Urukagina (2360 a. C.), el Código de Urnammu (2111 / 2094 a. C.) y el “código de Lipiteshar” (1934 /1924 a. C.).

No cabe duda que lo que está por descubrirse nos hará cambiar varias de nuestras concepciones sobre la evolución de la actividad mercantil y, muy seguramente, del derecho comercial. Por lo pronto debemos aceptar que es en el Mesolítico (10.000 a. C.) donde se han ubicado los inicios de la actividad de comercio. La primera forma de comercio conocida fue el intercambio de obsidiana y ámbar y su transporte.

Ya para los 7.000 a. C. se encuentra evidencia de la existencia de rutas de intercambio comercial[2] entre Jericó y Catal Hüyük, asentamientos que constituyen verdaderas ciudades prehistóricas, separados por 800 kilómetros a lo largo de los cuales se ha encontrado la obsidiana, piedra volcánica, que se utilizó en la fabricación de hachas por su dureza; y entre la península del Sinaí y Jericó, separadas unos 300 kilómetros, donde se ha encontrado malaquita, mineral de cobre utilizado por las mujeres para sombrearse los ojos, por su hermoso color verde. La cerámica de Catal Hüyük llega a Creta hacia el 6.000 a. C.

La localización de conchas del Mediterráneo y del mar Rojo en Rusia, así como marfil africano en Europa hacen presumir que la navegación, durante el Mesolítico y el Neolítico tuvo un importante desarrollo, como medio de transporte destinado al comercio, lo que permite afirmar que en sus albores el derecho mercantil fue, antes que nada, un derecho de la navegación[3]

Siguiendo a Engels[4] la evolución humana con ocasión del descubrimiento del fuego, del arado y del hacha de hierro, del arco y de la flecha, señala un avance significativo; el hierro hace posible la agricultura en grandes áreas y, posteriormente, la aparición de los oficios le permite al hombre conseguir mas bienes de los estrictamente necesarios para su subsistencia, permitiendo el intercambio de excedentes, por lo que debemos aceptar que con el surgimiento de las civilizaciones se incrementa el intercambio mercantil y con él, las reglas que lo gobiernan.

1.2. Edad antigua

i. Mesopotamia

Primera cultura conocida, realizó importante actividad comercial para tener que abastecerse de madera, metales y piedras que canjeaba por trigo, cebada, dátiles y productos artesanales, con Egipto, Persia y la India.

Sumer[5] es una población esencialmente pacifista y agrícola que da gran importancia a la construcción de templos a cuyo alrededor se construye la ciudad, en la que se destacan los primeros almacenamientos de cosechas en silos y una verdadera contabilidad llevada por los sacerdotes, donde se registran las listas de cereales, ganado, créditos y deudas.

Los Asirios logran conformar emporios mercantiles, de los cuales se destaca el localizado en las afueras de la ciudad de Kanish (1.900 a. C.), centro de comunicaciones por estar localizada a orillas del río Halys, que le da el nombre de Karum, tal vez el primer nombre propio dado al mercado. En los emporios comerciales existe “una jurisdicción propia para los asuntos mercantiles y así, en efecto, obtienen –los Asirios- la prerrogativa, concedida por las autoridades locales, de poder ellos mismos dirimir sus pleitos aplicando sus propias leyes y, lo que es mas asombroso, con su procedimiento. Tenían regulado el transporte, los movimientos de mercancías, los precios, el beneficio, las empresas individuales y colectivas, los métodos de contabilidad y, además, conocieron el “clearing”, o sea, la compensación de créditos”[6].

Las primeras instituciones jurídicas de derecho mercantil encuentran su antecedente en el comercio marítimo alrededor de la isla de Creta, como consecuencia del intercambio con Egipto, Chipre y Babilonia. “El escaso suelo obliga al desarrollo de industrias y de tráfico marítimo, con su tanto de piratería, honor de entonces. Las activas transacciones comerciales usaban piedrecitas y anillos de oro, plata y cobre, moneda rudimental sin ley ni cuño”[7]

Resulta evidente que el comercio se desarrolló con mayor facilidad a través de las rutas fluviales y marítimas, no solo por la seguridad que ellas representaban, comparadas con las rutas terrestres, sino por la ausencia de caminos; pero aún señaladas las rutas por las caravanas, resulta mucho mas económico mover la carga por agua. Adam Smith compara el movimiento de carga entre Londres y Edimburgo, y entre aquella y Leith, durante 6 semanas, para concluir que “6 u 8 hombres, utilizando el transporte marítimo, transportan en ese lapso idéntica cantidad de mercancía que 50 carretones servidos por 100 hombres y tirados por 400 caballos”[8]. Esta realidad condujo a que la actividad comercial se desarrollara primordialmente sobre la ribera de importantes ríos y a lo largo de las costas marítimas.

ii. Los egipcios

La civilización egipcia tuvo una actividad comercial subordinada en la economía interna, basada fundamentalmente en el trueque que se realizaba en pequeños mercados. Las principales actividades de los egipcios eran el pastoreo, la agricultura y la artesanía, dejando el comercio a los extranjeros, por cuyo intermedio realizaban los intercambios con otros pueblos, dentro de los cuales se destacan los griegos a quienes el Faraón Amasis les concedió una ciudad llamada Náucratis en la que centralizó todo el intercambio, otorgándoles la facultad de regirse por sus propias leyes, las que se aplicaron a los procesos mercantiles. Este es el segundo antecedente de una jurisdicción especial[9]. De las últimas dinastías resultan de interés las leyes sobre la venta y el préstamo, antecedentes de importancia al derecho mercantil[10]

iii. Los fenicios

Quizás el pueblo que mas desarrolló el comercio marítimo fue el fenicio, cuyo nombre le fue dado por los griegos debido al color rojo de los tejidos que exportaban. Comerciaron con España, Inglaterra, Tartessos y llegaron al sur de África, intercambiando con los indígenas bajo la modalidad del trueque mudo. Exportaron madera a Egipto e intercambiaron objetos ornamentales y mercancías por todo el mediterráneo, a cambio de plata y cinc. Se les atribuye la creación de la industria armamentista[11]. Su avance en las instituciones jurídicas marítimas es evidente, destacándose la Lex Rhodia[12] y la echazón[13] adoptadas por el derecho griego y romano.

La echazón faculta al Capitán de la nave para ordenar el sacrificio todo o parte de la carga, arrojándola por la borda, frente al peligro inminente de naufragio e impone al armador y a los propietarios del salvamento la obligación de indemnizar al afectado con la decisión. Garrigues[14] la define como “el acto de arrojar al mar efectos para aligerar el buque, sea con el fin de desencallarlo, o de sustraerlo a la persecución del enemigo, o de resistir mejor el temporal”. Nuestra legislación aún conserva esta institución, según se establece en el artículo 1501, num. 13 del código de comercio: “Son funciones y obligaciones del capitán: 13. En caso de echazón, lanzar las cosas en el orden que la técnica náutica y las circunstancias lo aconsejen, previa consulta con la junta de oficiales;”. Igualmente, las leyes de York y Amberes establecen las reglas como se tasan las indemnizaciones en caso de echazón. No obstante, debemos admitir que en la actualidad resulta de escasa ocurrencia esta institución, debido a los avances tecnológicos, a la adopción de la línea de flotación que impide estibar la nave por encima de los límites establecidos atendiendo a los mares por los que habrá de navegar, pero no por ello menos importante; para el profesor español, la causa radica en el tamaño actual de la nave que hace “insensible el alivio, y supuesto el control de la línea de carga, que impide cargar excesivamente el buque”[15].

Situación similar ocurre con el abordaje, que Garrigues define como[16] “el choque violento entre dos buques, entendiéndose que sus normas se aplican también a los daños causados por un buque a otro sin que exista contacto efectivo entre ambos”, de lo que lo importante es la consecuencia por cuanto da lugar a indemnización. Según Ravassa[17], algunos autores creen encontrar en el código de Hammurabbi, perteneciente a la época paleo-babilónica, el antecedente a esta institución.

iv. Los griegos

Los griegos heredaron de los fenicios su vocación comercial y fueron los primeros en colocar el comercio, la artesanía y los oficios bajo la protección de los dioses[18], pero no alcanzaron a estructurar un verdadero derecho comercial, aunque sí nos legaron varias instituciones:

La fiducia mercantil, actualmente consagrada en nuestra legislación (arts. 1226 ss. C.cio.) encuentra su antecedente remoto en las disposiciones que dejaban los griegos en guerra, lo que se deduce de un escrito en el que Eneas Táctico (IV a. C,) aconsejaba dejar todos los bienes en ciudades neutrales, para que fueran administrados para ser devueltos una vez finalizado el conflicto[19], concepto que corresponde asombrosamente al negocio “en virtud del cual una persona, ... transfiere uno o mas bienes especificados a otra, ..., quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero ...”. Esta institución aparecerá nuevamente en la edad media, en el derecho anglosajón, bajo la denominación de trust (confianza).

El préstamo a la gruesa ventura, según el cual el Capitán de una nave, podía acudir a un crédito, cuando se encontraba en puerto extranjero, sin tener que obtener el consentimiento del armador[20] o del propietario, con el objeto de repararlo o avituallarlo, sujeto a devolución al feliz arribo de la nave a puerto; institución que evolucionó de las expediciones marítimas que eran financiadas por varios prestamistas, quedando condicionada la devolución del dinero al regreso de la flota sana y salva. En uno y otro caso, el riesgo que asumía el prestamista estaba compensado por la fuerte tasa de interés que se cobraba. Estas instituciones son el antecedente del contrato de seguros (arts. 1036 ss. C.cio.).

La bolsa de mercancías, creada en el puerto del Pireo para facilitar el comercio, es el antecedente de la bolsa de valores.

La banca encuentra su antecedente remoto en los pueblos griego y persa, perteneciente a grupos familiares, se ocupaba de todo tipo de negocios, obviamente iniciando su actividad mediante el cambio de monedas y, posteriormente, otorgando préstamos a interés o con garantía de prenda sobre tierras, que explotaba el banquero mientras el dinero le era devuelto. Esta actividad se facilita por la aparición de moneda acuñada. Cada ciudad-estado acuñaba su propia moneda.

Entre los Siglos VI al IV a. C., las actividades artesanales alcanzaron importantes niveles de especialización, llegando a su consecuencia lógica: la división del trabajo. Platón recomienda que quien trabaje el hierro no trabaje la madera[21] y Aristóteles afirma: “El labrador no debe fabricar él mismo su arado para usarlo, si quiere que esté bien hecho, ni su azada, ni las demás herramientas que sirven para su labranza”[22]

Los griegos crean una jurisdicción especial para resolver los conflictos mercantiles, que debía decidir de manera pronta y sumaria. Los comerciantes recurrían al arbitraje y a la amigable composición, como una salida elegante para eludir los estrados judiciales[23]. Los economistas griegos, tan malos como los juristas, no estructuraron un derecho comercial autónomo. Eran filósofos o guerreros. “Esparta se empeña en resolver el problema conquistando y esclavizando a los vecinos, y así se acuartela entre ellos para siempre y vive en un rigor bélico exagerado que detiene y aún hace retroceder su evolución social y política. Atenas halla otra solución: se lanza al comercio de exportación y a las artes que de él proceden, crea la marina y, para dar entrada a las nuevas clases artesanas, inventa la democracia”[24], lo que permite afirmar a Ravassa que “las instituciones democráticas atenienses surgen como consecuencia del comercio”[25].

v. Rutas Comerciales

Durante toda la época que se analiza tienen especial relevancia las rutas comerciales que se formaron a lo largo de las riveras de los ríos y de las costas marítimas, dando origen a los mercados que comenzaron a crearse en los puertos que constituían puntos de intercambio; las rutas terrestres fueron ampliándose al paso que fueron creándose caminos y se constituyeron en caravanas que contribuían a la seguridad de la expedición. La piratería fue un hecho que impulsó el comercio, pues “era la manera más cómoda de procurarse un cargamento” y proporcionaba la forma de desprenderse de sus riquezas. Esto justifica en parte la poca valoración de que gozará el comerciante, a casi todo lo largo de la historia, incluso hasta nuestros días[26].

Desde el II a. C. el emperador chino Wu-ti, de la dinastía Han, promocionó una caravana que llegaba hasta Bactrinia, en la frontera de los territorios conquistados por Alejandro Magno, exportando seda, razón por la que posteriormente se le conoció como la ruta de la seda, que se utilizó hasta el XVI de nuestra era[27].

Con la expansión del Imperio Romano, llegaron dos situaciones que consolidaron las rutas: la creación de vías y el ordenamiento del tráfico marítimo en el Mediterráneo y el Mar Negro, lo cual hace de Roma un verdadero centro mercantil (como resultan siéndolo todas las llamadas “capitales del mundo”); allí llegan productos provenientes de Egipto, Norte de África y del Mar Negro de donde arriba trigo; cedros del Líbano; incienso y mirra de Arabia; oro y plata de España; marfil de Etiopía; especias y madera de la India; perlas de Ceilán y seda de China.

A mediados del I d. C., con ocasión del descubrimiento del secreto de los monzones[28] se establecieron rutas comerciales regulares entre Roma y la India, Ceilán y China, lo cual se logró por el establecimiento de la paz, lograda obviamente por la imposición del Imperio, pero cuya consecuencia siempre es la misma: la estabilidad en las relaciones económicas y el auge del comercio[29].

vi. Roma

Se ha sostenido que en Roma no hubo derecho mercantil[30], “no obstante existir situaciones clasificables hoy como mercantiles”[31]; no obstante, lo que en realidad ocurre es que en Roma hay un sistema unificado en el que el derecho civil y el comercial coexisten como actualmente lo hacen en el derecho anglosajón.

La tradición doctrinaria sostiene que la ausencia de un ordenamiento jurídico especial para el comercio obedece a causas económicas: debido inicialmente a que la actividad propia del ciudadano romano era agrícola; y a que la economía estaba basada en la esclavitud. Así como a causas de estructura jurídica, por cuanto la actividad comercial la desarrollaban los peregrinos, desplazando al ius gentium la regulación de sus relaciones; cuando el ciudadano romano practicó el comercio el derecho romano se caracterizaba por las amplias facultades del pretor, tanto urbanus como peregrinus, lo que hizo suficiente que el derecho común se ocupara tanto de las relaciones civiles como mercantiles, sin necesidad de normas especiales[32]. Lo relevante es que en esta época la costumbre señala las pautas que ha de considerar el pretor al proferir sus decisiones. Pero lo que resulta evidente es que el comercio constituyó una actividad importante durante el Imperio, realizada por senadores, caballeros, ciudadanos, extranjeros, libertos y hasta esclavos.

Como antecedentes de instituciones netamente mercantiles se encuentra la nauticum foenus, que permitía a varios prestamistas financiar una expedición marítima, institución heredada de los griegos; en los boletos que se repartían al pueblo romano para reclamar la ración de trigo, se encuentran varias características de los títulos valores, esto es la negociabilidad, la transferencia por simple entrega y el derecho a reclamar el trigo contra su presentación; la construcción de las basílicas donde funcionaban verdaderas bolsas; se crearon las collegia, o agrupaciones de artesanos. La contabilidad romana sirve de prueba en juicio; el aval y el derecho de quiebras son otras de las instituciones heredadas del derecho romano, terminando así la evolución histórica del derecho comercial durante la edad antigua.

1.3. Edad Media

Para la mayor parte de la doctrina, el derecho mercantil nace en esta época, conclusión que consideramos alejada de la realidad, por las razones que pasamos a exponer: (i) No reconocer la existencia de derecho en las diferentes manifestaciones económicas dadas en la antigüedad que fueron recogidas por costumbre de los pueblos al grado de haber sobrevivido hasta la edad media, donde supuestamente nace el derecho comercial, es desconocer la riqueza de las relaciones comerciales y de sus reglas, practicadas por siglos en las diferentes culturas superiores antes de la caída del Imperio Romano; (ii) El derecho nace de la necesidad de armonizar la vida del hombre; los actos económicos son anteriores al derecho, que se exterioriza mediante leyes tácitas en principio, expresas posteriormente, como expresión de mandato del jefe[33]; (iii) La existencia de leyes exclusivas para los mercados mediante las cuales se regulaban las relaciones mercantiles apartándose de las leyes comunes al resto del imperio egipcio como el caso de Náucratis o del pueblo Asirio para el caso del Karum, permite sostener la existencia de un derecho autónomo y especial aplicable a los comerciantes; y (iv) Una jurisdicción propia en los casos mencionados en el literal anterior, con sus propios procedimientos, es evidencia de la existencia de un derecho comercial.

Lo que ocurre es que como consecuencia de la caída del Imperio Romano de occidente, todo el territorio que influía va decayendo lenta y paulatinamente, ocasionando la desaparición de casi todas las instituciones jurídicas existentes hasta entonces, pero que, en todo caso, sobreviven en el territorio del Imperio romano de oriente, cuya influencia se extiende hasta después de la caída de Constantinopla.

Justiniano (VI d. C.), con su importante contribución jurídica como consecuencia de la recopilación del derecho romano y conocido Digesto, marca el momento histórico del cambio, de la transición de la edad antigua a la media, cuyos primeros años se conocen como oscurantismo, pero durante los cuales se mantienen las costumbres heredadas del Imperio, que conviven en la mayoría de los casos con las de los bárbaros. No puede desconocerse la importancia que adquiere durante este siglo La Meca, centro de peregrinación, conformada por familias dedicadas al comercio, localizada en el centro de las rutas comerciales que traen mercancías de la India a Siria, Bizancio y Europa. Se inicia otro movimiento religioso de gran influencia hasta nuestros días que, como el cristianismo y el papado, determinarán el futuro del hombre.

i. Cambio de sistema económico

Durante esta transición se destacan los reyes merovingios quienes hicieron florecer un comercio internacional con Bizancio, Egipto, África y Siria, a través de Marsella, Frejus, Toloza y Nimes, dando origen a la famosa la ruta comercial del río Ródano que permitía llevar mercancías al norte de Europa a través de Niza y Narbona[34].

Se inicia igualmente el tránsito entre el sistema económico romano basado en la municipalidad de la civitas y el sistema latifundista que tendrá influencia romano germánica hasta culminar en el feudalismo.

La propiedad pública desaparece y el Señor es dueño de su tierra. La propiedad es privada y personal.

El cambio del sistema económico marca la desaparición paulatina de la ciudad, lo que indefectiblemente ocasiona prácticamente la desaparición del mercado, lo que conlleva la disminución de los comerciantes.

Las constantes guerras, las invasiones, la influencia de los latifundios, el avance del Islam, los obispados, son factores que contribuyen a la desaparición de las rutas comerciales, al crecimiento de la pobreza, así como al debilitamiento de las ciudades, reducidas a la aldea, grupo de viviendas carentes de calles, plaza, distribuidas alrededor de la iglesia. Sus habitantes se refugian en el Señor, con dominio total sobre la aldea y el territorio próximo, quien les distribuye y procura lo necesario para su subsistencia, en cantidades equivalentes a sus necesidades. El número de familias es pequeño y el territorio grande.

El fortalecimiento de la nobleza, de los señores y de la iglesia, son el común denominador durante esta época. Los derechos de los nobles alcanzan dimensiones verdaderamente espeluznantes, convirtiéndose en verdaderos bandoleros, asaltantes de viajeros; el robo era un honor. Uno de los derechos tristemente famosos es el de pernada que permitía al noble disponer de la novia la primera noche de su matrimonio.

A finales del IX, pese a las pestes y a las guerras, la población aumenta considerablemente, seguramente debido a importantes avances en la agricultura, al punto que los hijos de los siervos deben emigran en procura de su subsistencia, pues la hambrunas son frecuentes. Estas migraciones seguramente contribuyeron al incremento de comerciantes, cuya característica de la época es su constante desplazamiento, altamente peligroso, razón por la que lo hacen de día y pasan la noche en abadías, monasterios o aldeas fortificadas, bajo la protección de un burgo[35].

A mediados del X el número en aumento de comerciantes no permite su ingreso a los burgos, por lo que deben refugiarse a sus orillas y fortificarse creando un nuevo burgo que, con el tiempo, va evolucionando hasta conseguir rodear al viejo y superarlo en importancia. Surgen así las nuevas ciudades integradas por los burgueses[36], quienes tienen que enfrentarse a todo tipo de dificultades, entre ellas las derivadas del derecho, pues les son aplicables tres sistemas “y ninguno les conviene ni se adapta a sus deseos”[37]; agravada la situación por las diversas jurisdicciones existentes: (i) el derecho romano convertido en un derecho demasiado formalista, casi inflexible, por haber perdido su interpretador, el pretor, queda quieto en el tiempo y por lo mismo pierde su eficacia, pese a que sus principios se mantienen, en realidad no les conviene a los comerciantes; (ii) el germánico no ofrece métodos de solución de controversias que se identifiquen con la mentalidad del comerciante, las ordalías y los juicios de Dios no les cautiva; (iii) el canónico, orientado por la filosofía Aristotélica, influido por Agustín y posteriormente por Tomás de Aquino, significaba un problema aún más grave debido a los principios antagónicos con su mentalidad. Se busca así una solución consistente en crear un derecho nuevo, acorde con sus intereses y necesidades, hecho por y para los comerciantes.

ii. Las comunas

Obviamente esta evolución no fue fácil y se inició con solicitudes de reivindicación de sus derechos, para posteriormente incluir concesiones y privilegios, coincidiendo con “la lucha de las investiduras”, circunstancia que fue políticamente aprovechada por los burgueses para lograr sus propósitos, relevándose contra sus obispos, como ocurrió en 1077 en Cambri, donde comerciantes y artesanos formaron una comuna para lograr, sin éxito, la libertad de la ciudad. Este hecho constituyó el precedente para que otras ciudades formaran comunas y lograran sus pretensiones, incluso mediante la suscripción de verdaderos tratados de paz suscritos entre el Obispo y los habitantes de su ciudad, en los cuales se consagró que las autoridades administraran justicia dentro de la ciudad y proporcionaban una policía para controlar el comercio interno.

Los Cónsules no eran expertos en derecho. Las normas se basaban en los usos y costumbres que se incorporaban a los estatutos que debían renovarse anualmente, los cuales en buena parte eran de contenido mercantil, otra de contenido público y otra parte puramente civil. Eran de aplicación común o general dentro de la ciudad, aunque continuaban aplicándose algunos usos o costumbres no recopilados en los estatutos, así como el derecho común romano que servía de norma subsidiaria.

Es así como se desarrolla el comercio local o regional, ya en ciudades pacíficas que se autoabastecen, influenciadas por la filosofía escolástica según la cual cada familia debe obtener por medio de su trabajo lo necesario, entre la Iglesia y los Reyes, para su subsistencia.

El medio para buscar la tan ansiada riqueza humana no es el comercio, de forma que se desarrollan principios y practicas sorprendentes a nuestros ojos[38] que constituyen la ética del comerciante, fundada en teorías aristotélicas patrocinadas por la Iglesia[39]. Esta mentalidad no permitirá el desarrollo de las instituciones mercantiles y, por lo mismo, la normativa estará bastante limitada, aunque constituyen el antecedente de las corporaciones y de los gremios.

No obstante, resulta evidente que el comercio local no podía satisfacer todas las necesidades de la ciudad, razón por la cual se debió aceptar al comerciante extranjero, pero muy limitado en el espacio, ya fuera a una calle, un edificio, un rincón; o en el tiempo, permitiendo únicamente su expendio a determinados días; o, simplemente, impidiéndole negociar directamente, para lo cual fue necesario acudir a los burgueses de la ciudad, dando origen a una clara intermediación o corretaje de comercio[40]; o, finalmente en el mayoreo.

iii. Centros de Comercio

Este comercio extranjero corresponde a los grandes negocios, dando origen al surgimiento de grandes centros de productores y de exportadores, en los que se desarrolló el comercio internacional, donde la costumbre es la norma, el consensualismo absoluto es la regla y el individualismo la técnica jurídica.

La ética de estos comerciantes estaba definida sólo por la moral de los negocios.

Se destacan las ferias, a donde acudían comerciantes de diversos lugares; las grandes ciudades dedicadas al comercio en gran escala; las grandes corporaciones; la “commenda”, forma societaria concebida para viajar, constituye el antecedente remoto del contrato de cuentas en participación y de la sociedad en comandita; el giro entre ciudades como requisito de la letra de cambio; y el derecho marítimo.

iv. Derecho estatutario

Como lo mencionamos anteriormente, los comerciantes y los artesanos de las ciudades se agrupan conformando corporaciones y gremios que adoptan sus estatutos; estaban dirigidas por Cónsules y por un Consejo, elegido por la Asamblea; fueron enriqueciendo sus normas hasta lograr estatutos cada vez mas sistemáticos, extendiendo su campo de aplicación a otras provincias donde quiera que fueran sus miembros, incorporando usos y costumbres del extranjero y de otras corporaciones. Surge así el llamado derecho estatutario. Las grandes corporaciones fueron las más importantes para la evolución del derecho comercial correspondiendo su desarrollo a las grandes ciudades de comercio internacional.

El individuo se matriculaba en la corporación y así adquiría la calidad de comerciante miembro quedando sujeto a sus estatutos, usos y costumbres, así como al Tribunal Consular quien debe dirimir las controversias en que se viera involucrado. La inscripción en el Liber mercatorum constituye antecedente del registro mercantil y la Corporación de lo que actualmente son las Cámaras de Comercio

La justicia se administraba mediante la aplicación de los usos y costumbre así como de los estatutos corporativos, en primera instancia por los Cónsules conformados por lo general por un jurisconsulto y dos comerciantes. En casos excepcionales el caso era juzgado por otros comerciantes matriculados, elegidos a la suerte. Si las sentencias no coincidían, se llevaba la causa a un tercer juicio, proferido por el Consejo, éste sí definitivo.

El Tribunal se ocupa inicialmente de dirimir los casos en que esta involucrado un comerciante matriculado, de forma que el criterio que determina la aplicación del derecho de la corporación es subjetivo. El litigante matriculado tiene el derecho de escoger la jurisdicción a la que acudirá: a la corporativa o a la del rey o a la de la ciudad. No ocurre lo mismo con quien no está matriculado o no es comerciante quien debe litigar únicamente ante la jurisdicción de la ciudad.

Posteriormente, la jurisdicción corporativa se aplica también a los comerciantes extranjeros no matriculados pero que se encuentren dentro de la ciudad. Se mantiene aún el criterio subjetivo del derecho comercial.

No pasará mucho tiempo para que el Tribunal Consular, incorpore bajo su jurisdicción a los no comerciantes que realicen negocios con los comerciantes matriculados, dándose el primer paso para la objetivación del derecho mercantil. Se crea una presunción de comerciante a quien sin estar inscrito en la corporación o sin ser comerciante realiza un acto de comercio. Ya no girará en torno al comerciante, pues comenzará a basarse en el acto de comercio, lo que conducirá a la evolución de una verdadera teoría en torno al mismo.

Las ferias, en un principio de carácter religioso, se convierten en ocasiones para intercambio de mercaderías y de dinero de comerciantes que arribaban con el propósito de efectuar sus transacciones, beneficiándose con los derechos de mercado, así como de instituciones como la “paz de Dios” o la “tregua de Dios”, mediante la cual el Rey o el Señor que patrocinaba la feria garantizaba la paz dentro de la misma y en las vías de acceso, lo que les permitía desplazamiento seguro a los comerciantes.

Desde los inicios del XIV ocurren situaciones que harán contraer la economía, la llegada de la peste negra, la hambruna, el estancamiento de la agricultura, la reducción en la producción y baja la calidad de productos de lujo, la guerra de los cien años. Los gremios y corporaciones se cierran. Los comerciantes se ven obligados a replantear sus negocios y a cuidar más sus cuentas. La invención de la imprenta, el descubrimiento de América, la Reforma, la toma de Constantinopla por los Turcos, son hechos históricos que marcan el final de la edad media; nos preparamos para la edad moderna.

1.4. Lex mercatoria

Pero antes de asumir el análisis de la siguiente época histórica, conviene detenernos un poco en la lex mercatoria, en especial por cuanto en la actualidad se habla de una nueva lex mercatoria.

Hemos señalado que durante la edad media fueron los usos y costumbres la base de las recopilaciones que se elaboraron para conformar los estatutos, por lo que podemos hablar de una lex mercatoria estatutaria; no obstante, también se da cuenta de los precedentes judiciales constituidos por las decisiones de los Cónsules, que, junto con usos y costumbre no incluidas por los estatutos municipales, constituyen una lex mercatoria consuetudinaria.

Las características de la lex mercatoria son autonomía, carácter internacional y jurisdicción especial.

Las “colecciones de usos marítimos” son las costumbres de la gente de mar, reducidas a escritos por los Tribunales consulares en la búsqueda de su uniformidad, que representan el antecedente mediato de las leyes marítimas, la que se consiguió con la famosa “Consolat de mar” (1370) que se convirtió en derecho general de todos los puertos sobre el Mediterráneo.[41]

Las Rooles de Oleron (1266) son el antecedente mas antiguo de derecho consuetudinario del cual se tenga conocimiento, consistente en la recopilación de precedentes judiciales, que se aplicaban en las costas francesas del Atlántico, los cuales se extendieron a Inglaterra, Flandes y Dinamarca, hasta la isla de Gotland[42], donde adoptaron el nombre de su capital y se conocen como Leyes de Wisby (1407).

El antecedente más antiguo hasta ahora encontrado de derecho estatutario se ubica en Trani (1063), Amalfi (1131), Génova (1154), Pisa (1161), Venecia (1265). Hamburgo (1292), Lübeck (1292), Bremen (1303) y Ancona (1397).

La lex mercatoria irradia su influencia hasta bien entrada la edad moderna, con las Ordenanzas francesas (1681), primer ejemplo de codificación estatal en materia de derecho marítimo, cuyo principal aporte lo constituye la integración de dos sistemas contrapuestos, el del Atlántico y el del Mediterráneo. “En el proceso formativo del derecho marítimo esa Ordenanza significa el reconocimiento y la confirmación que un Estado absoluto hace del particularismo del derecho marítimo, al agrupar en un solo código todos los preceptos relativos a ese derecho, sean de carácter público (De los oficiales del almirantazgo y de su jurisdicción. De la política marítima, etc.), sean de carácter privado (De los contratos marítimos). Culmina, pues, en esta obra legislativa, debido al genio de Colbert, la concepción del derecho marítimo como una rama independiente del derecho mercantil terrestre, que es objeto de otra codificación separada”[43]. Estas ordenanzas influyen en las Ordenanzas de Bilbao (1737), de las que surgirá el futuro derecho comercial colombiano.

El “Código Savary”, redactado en 1673, constituye la codificación autónoma e independiente del derecho mercantil terrestre francés, pero marca el comienzo de las leyes de derecho privado, perdiendo su carácter internacional por el florecimiento de las codificaciones estatales. “Con ellas aparece el problema de su aplicación cuando en una cuestión jurídica quedan involucrados dos o más Estados diferentes. Para resolverlo se acuñaron las reglas de conflicto, principal tema de derecho internacional privado hasta los últimos tiempos”[44].

En la actualidad se percibe un resurgimiento de la lex mercatoria, que encuentra su antecedente próximo en las Reglas de York y Amberes (1890), las que se han modificado en varias ocasiones durante el siglo pasado, cuyo principal aporte es la unificación legislativa en temas como el seguro marítimo.

La Cámara de Comercio Internacional (C.C.I.) emitió las Reglas y Usos Uniformes y el Reglamento de Arbitraje Internacional, que representa un avance significativo en la búsqueda de un derecho uniforme para regular las necesidades de los diferentes mercados y del tráfico mercantil, por encima de la influencia privada y política de los Estados en particular.

En los últimos años ha tomado importancia la celebración de Tratados, bilaterales o multilaterales, regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), de los cuales se destaca UNCITRAL (1988) sobre Letras de cambio y Pagarés; así como el establecimiento de contratos tipo de las asociaciones mercantiles como el caso de la IATA, que llega hasta establecer su propia tasa de cambio; siendo las más relevantes las normas surgidas de Comisiones de unificación como la EU.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI) es la actual expresión de esa nueva lex mercatoria que busca la unificación legislativa[45].

1.5. Edad Moderna

Podríamos señalar que el tránsito de la edad media a la edad moderna se caracteriza por la consolidación de la propiedad privada y el triunfo del capital; como lo sostiene Adam Smith; la verdadera riqueza no proviene del oro, pues solo es un metal al que se le otorga valor de cambio y depósito de valor, sino de los bienes y servicios debido a que conducen al mejoramiento y bienestar de los seres humanos.

Uno de los principales aspectos que determinarán la forma como habrá de evolucionar el derecho gira en torno a un importante cambio de mentalidad que se va operando, surgiendo una tendencia marcada hacia el individualismo, con la consecuente relajación de los sentimientos humanitarios que brillaron en la edad media. A la peste se le atribuye esta inversión de los valores y criterios morales, el desprecio por los semejantes y a la pérdida del valor del trabajo frente a la exaltación de la propiedad privada.

Las crisis en prácticamente todos los campos: agrícola, industrial, religiosa, en el comercio, en las actividades financieras, así como de los gremios y corporaciones, como consecuencia de la recesión económica, conduce a que ceda el valor del trabajo por el valor de capital. Desaparece el beneficio fraternal y proporcional que caracterizó a las corporaciones y a los gremios durante la edad media, apareciendo la paga fija como retribución al trabajo.

Las quiebras de los banqueros obliga a modificar la concepción antigua de insolvencia al considerarse de derecho público, partiendo de la presunción de fraude.

Las invenciones que pertenecían al gremio deberán ser protegidas por el Estado, en cabeza de su inventor, justificada por la necesidad de mantener su honor ante las imitaciones, lo que da origen a la propiedad industrial.

“Se consolida así el capitalismo tradicional propio del período de transición, que aún conserva, sin embargo, características propias del período anterior, como el mantenimiento de la calidad, los controles y la lucha contra la competencia, careciendo todavía de sustentación ideológica, ética y moral. Los grandes poseedores de capital siguen con la conciencia intranquila, porque aún perduran los valores cristianos del ideal de pobreza. Pero se nota un mayor cuidado en las cuentas, una planificación más sistemática, una valoración superior del tiempo y de la técnica, factores éstos que preparan el advenimiento del capitalismo moderno”[46].

Las ferias se cierran, haciendo disminuir considerablemente el comercio internacional o se transforman en ferias cambiarias, llegando a crearse ferias sólo para el intercambio y la compensación de letras de cambio, título valor que guarda relación con la crisis de las ferias y que fue evolucionando hasta alcanzar un papel protagónico en la movilización de dinero sin necesidad de su transporte. El endoso, la aceptación y el vencimiento de la letra surgen hasta el XVII, pues en sus inicios no eran aceptadas por el banquero librado y el tiempo era el que correspondía a la duración del viaje para el cual se había librado la carta, permitiendo que se utilice como medio de pago y como instrumento de crédito. Posteriormente, la crisis de los bancos privados guardará relación con el cheque.

El surgimiento de los principados modernos, de los reinos y de los Estados, ocasiona el fortalecimiento de la banca estatal y, por ende, el decrecimiento de los bancos privados. Así ocurre en Venecia con el Banco de la Plaza de Rialto (1578), en Holanda con el Banco de Ámsterdam (1609), en Gran Bretaña con el Banco de Inglaterra (1694), entre otros. Esta situación va aparejada de la emisión de moneda que corresponde ahora al Estado que, poco a poco, se va estructurando como se le conocerá en la actualidad. Surge así el concepto de Banca Central

Los descubrimientos, la imprenta, el humanismo y la reforma son aspectos fundamentales en la evolución que sufrirá la economía de los Estados y, por consiguiente, el desarrollo del derecho de los comerciantes, dando paso a lo que se conoce como mercantilismo.

Sea lo primero advertir que la literatura mercantilista es económica y, por lo mismo, sus conceptos están basados esencialmente en análisis, fundamentalmente, de competencia de la ciencia económica, aunque el mercantilismo en sí mismo, está constituido por las creencias en que se basó: Parte de la teoría del monopolio[47] exportador, “reforzada por la explotación indiscriminada de las colonias, por el imperialismo pirata, por el afán de riqueza”; se “aboga por el acaparamiento de metales preciosos y divisas como ideal de espíritu dentro de una política de control de cambios”[48]. Las principales creencias en que se funda el mercantilismo son: era preferible exportar que importar e incluso que comerciar en el interior; la riqueza del Estado depende de la acumulación de metales preciosos, principalmente oro y plata; y, lo anterior justifica la intervención del Estado.

Existen diferencias entre el mercantilismo que practicaron los distintos imperios: el Español giraba en torno al atesoramiento de los metales preciosos traídos de América más que a una actividad monopolística de exportación; el francés, en cambio, se basa en la exportación monopolizada por el Estado[49]; el inglés se especializó en el transporte y la intermediación, debido a su superioridad marítima; Holanda precedió a Inglaterra. Luego se extendió a Rusia y Alemania.

Consecuencia de los diversos pensamientos mercantilistas, surgieron tres sistemas de tratamiento de las colonias: El inglés, practicado en base al comercio libre para los comerciantes de la metrópoli y de las colonias entre sí; El español, también basado en el libre comercio, pero que obligaba a los comerciantes a viajar en flota y a llegar a puerto determinado, limitándose la competencia y prohibiendo el comercio entre colonias; y, El monopolio radical de las compañías coloniales, al cual recurrieron principalmente Francia, Dinamarca, Suecia y Holanda, pero alcanzaron su mayor potencial y desarrollo en Inglaterra donde existieron las compañías reguladas y las sociedades por acciones; de las primeras se destacó La Sociedad de los Mercaderes Aventureros de Inglaterra, cuya forma inicial fue el consorcio o compañía que operaba según los principios de la actual sociedad colectiva; las segundas se crean mediante el sistema del octroi, esto es el acto de incorporación y concesión de derechos de soberanía, lo que pone de presente el carácter público con que surge este tipo societario, basado en el dinero, a cuya cantidad está limitada la responsabilidad, sin atender la calidad de los socios. Su antecedente se encuentra en los mercaderes aventureros en 1553[50].

Surgen en consecuencia las bolsas de valores en las que se realiza una actividad de compra y venta de acciones, bonos y otros títulos, bajo una organización moderna, donde se especula con los precios de las acciones, unos las adquieren para percibir su fruto, sin interés en venderlas; otros las compran de contado para venderlas a tiempo y ganar el interés; otros juegan al resultado que se presente “el día veinte del mes, que es el tiempo en que deben recibirlas”[51]. La primera bolsa surge en Londres en 1570, aunque sus antecedentes remotos de ubican en el puerto Pireo de Atenas. Roma conoció los collegium mercatorum .

1.6. Época contemporanea

La revolución francesa es aceptada por los historiadores como el acontecimiento que pone fin a la edad moderna, no pudiendo pasar desapercibido, como se analizó, el período de transición que generalmente ocupa buena parte de las dos épocas, toda vez que el cambio no es súbito sino paulatino. En realidad los cambios que se presentan son el efecto a las situaciones que se presentaron antes y que desembocaron en las revoluciones, de las cuales la primera ocurre en el continente americano en 1776.

La Ilustración es el movimiento determinante del mundo de occidente durante el XVIII, gestor del cambio de las ideas políticas, económicas y sociales de la época; según Kant “es la salida del hombre de su minoría de edad”[52], pero resulto funesto para el derecho mercantil, al confundírsele con un derecho de clase, lo que a la postre llevará a la eliminación total de las Corporaciones y a la desprofesionalización del comerciante. Ravassa sostiene que permitir a cualquiera ejercer el comercio condujo inexorablemente a la competencia desleal, a la sustitución del concepto de calidad por el de cantidad, al fraude, a la estafa[53].

Napoleón afirmó luego de su derrota en Waterloo que antes que ser recordado por las guerras, lo sería por el código civil. Pocos hablan del código de Comercio de Napoleón a pesar de su importante influencia histórica a lo largo de Europa, como quiera que se estructura bajo el criterio de ser un derecho de los actos de comercio, por cuanto la clase de los comerciantes había desaparecido, al igual que todas las clases existentes.

Nace así el derecho mercantil objetivo, sustentado en el acto de comercio, nombre asignado a “una serie de operaciones que se verifican fundamental y casi exclusivamente por quienes en virtud de la inscripción gozaban de la calidad de comerciantes”[54]. No obstante, Broceta Pont sostiene que el derecho comercial continuó siendo “preponderantemente subjetivo”[55]

Ahora bien, el código de comercio napoleónico se estructuró atendiendo los criterios filosóficos de la ilustración, racional y lógico, basado en unos principios generales, de los cuales según razonamientos deductivos surgirá la norma en concreto.

Francia se regía por las ordenanzas de 1673 y 1681, así como por la dualidad del derecho civil y comercial, lo que desencadena en el mantenimiento de esta dualidad, pero la metodología y la orientación esencialmente es la misma. El proyecto de codificación comercial se mantiene rezagado del proyecto civil en el que Napoleón centra su atención; sólo las escandalosas quiebras de 1806 imponen la necesidad de impulsar el código que finalmente se expide simultáneamente con el civil.

“El hecho de construir todo un sistema, a manera piramidal, sobre los cimientos de unos esquemas básicos, fundamentales e inamovibles, aleja al derecho como ciencia que regula las relaciones humanas, de los hechos que constituyen en la práctica el desarrollo auténtico de dichas relaciones. Y así, mientras las situaciones concretas y la vida jurídica real cambian, el derecho no varía, permanece inmutable y ajeno al entorno que lo rodea.”[56]. Eso le ocurrió al código de comercio francés que muy pronto se vio obsoleto y desactualizado, lo cual en sí mismo puede no resultar siendo muy grave; pero los Tribunales continuaron fallando con base en ese sistema, constituyendo un obstáculo a los desarrollos económicos que se dieron como consecuencia del nacimiento del capitalismo.

El código francés influye en las legislaciones contemporáneas de Bélgica, Holanda, Italia, Grecia, Luxemburgo y España y por esta vía a toda América hispana. No sería absurdo afirmar que éste es el sistema que se impone, con pequeños matices, a lo largo de la Europa Continental y de la América hispano parlante. En general, todos se basan fundamentalmente en la ley, aunque reconocen en la costumbre una fuente importante del derecho mercantil, pero siempre que se ajuste a la ley existente. Las decisiones de los jueces no obligan a los demás jueces. La interpretación de la ley se ciñe a iguales o similares principios del derecho civil. Algunos Estados adoptan un sistema unificado con el código civil y otros dualista. Igual ocurre con la jurisdicción.

Cosa distinta sucede en Gran Bretaña y América del norte regidos por lo que se ha conocido como el sistema anglosajón, con unas raíces y evolución bien diferente a la ocurrida en la Europa continental, reducido al actual common law, que se basa en un sistema consuetudinario, facilita la integración de las siempre cambiantes exigencias del comercio, así como la reglamentación y aplicación de nuevas formas de negocios mercantiles.

1.7. Nuestros días

En la actualidad debe reconocerse la existencia de nuevas tendencias en el derecho mercantil, algunas dirigidas a mantener su estudio unificado, como ocurre en el derecho latino, contrarias al germánico que tiende a la llamada dislocación, según la cual el derecho mercantil debe dejar paso al derecho cambiario, al financiero, al marítimo, en fin, pretendiendo reconocer a determinados temas autonomía con principios, fundamentos y fuentes diversas.

Han surgido nuevas áreas del derecho que inciden, unas más, otras menos, en el ámbito del derecho de los comerciantes.

Por un lado, se abre paso el llamado derecho de los negocios, como disciplina autónoma, como consecuencia de “la transnacionalización de la gran empresa capitalista y la producción a escala global de las normas atinentes a la empresa y al comercio en general”[57] que conducen a que las legislaciones locales se reduzcan a reglar los negocios internos que, poco a poco, seden frente a la magnitud del comercio.

Por otro lado, el derecho de la empresa, surge como rama independiente ocupado de la organización, como comunidad de trabajo. Ya Garrigues llamaba la atención sobre el silencio del derecho en torno a los aspectos jurídicos de la empresa y concluía: “No existe todavía un derecho de la empresa por que todavía no ha sabido reflejar el derecho lo que la empresa es en sentido económico: Una comunidad de trabajo. Si nos preguntamos cuál es el esquema jurídico de una empresa, a esta natural pregunta hay que responder con una confesión: tal esquema jurídico no existe: el verdadero derecho de la empresa como unidad de trabajo está aún por nacer y los ensayos que los juristas han hecho para crear este derecho de la empresa han elegido un camino completamente equivocado.”[58]

El derecho mercantil internacional se abre paso como una rama autónoma e independiente del derecho internacional privado, con sus propias fuentes y principios.

El derecho económico encargado de organizar la economía[59] macrojurídicamente, instrumento normativo que rige la política económica de un Estado, incide notablemente en el derecho mercantil con su característica democratizadora que tiende a humanizar la economía de mercado.[60]

Sea que consideremos estas especialidades como independientes del derecho mercantil o como parte de su cobertura, lo cierto es que cada día entran en juego nuevos instrumentos legales, nuevas tendencias que buscan dirigir sus reglas no solo al comerciante o al empresario sino a los demás protagonistas. Le corresponde a los estudiantes asumir el reto y mirar el futuro con mente abierta, seguramente sacrificando la exclusividad de sus destinatarios actuales para mirar más hacia lo social, lo humanitario. No se debe dejar de lado al consumidor y al trabajador, que representan, generalmente, la parte débil en las relaciones surgidas de la satisfacción de necesidades.



[1] RAVASSA, Gerardo. Ob. Cit., p. 44

[2] Ob. Cit., p.30

[3] Ob. Cit., p. 31

[4] ENGELS, Federico. Ob. cit. Cap. IX

[5]Mesopotamia esta conformada por los pueblos sumerios y semitas, quienes forman varias naciones entre las que se destacan Sumer, Elam y Acadia, cuyas principales ciudades son Lagash, Susa y Akkad, respectivamente- Igualmente se destacan las poblaciones de Asur y Babilonia que posteriormente florecerán y darán origen a dos grandes imperios. Hammurabi, fue rey semita.

[6] Ravassa, Ob. cit. pg. 27.

[7] REYES, Alfonso. Ob. Cit.,p.223

[8] Ob.cit. p.21

[9] Ravassa, Ob. cit. pg. 53.

[10] Narváez, p. 2

[11] Ob. Cit., pg. 3.

[12] LOPEZ GUZMAN, Fabián, p. 15

[13] Narváez. Ob. Cit., p. 2

[14] Ob. Cit., p. 773

[15] El derecho español utiliza la expresión buque, en un sentido muy amplio. Nuestro derecho utiliza la expresión nave. Los requisitos técnico marítimos que deben reunirse para una u otra expresión son: “La existencia de un cuerpo hueco capaz de flotar; aptitud para avanzar sobre el mar; y aptitud para soportar cosas y personas” (Wüstendörfer citado por Garrigues. Ob cit, pg. 525).

[16] Ob. cit, p. 786.

[17] Ob. cit., p. 59

[18] Ob. cit., p.66

[19] Ob. cit., p. 71.

[20] El armador es la persona que apareja y pertrecha la nave, asumiendo su explotación por su cuenta y riesgo. Puede o no ser el propietario. (art. 1473) .

[21] Ob. Cit. pg.

[22] Ob. Cit. pg.

[23] Ravassa, ob. cit. pg. 72.

[24] Reyes, Ob. Cit., p.28

[25] Ob. cit. p. 66.

[26] Se llega a asignar el adjetivo a quienes al margen de la ley en nuestro país trafican en drogas o estupefacientes, quienes se autodenominan genéricamente “comerciantes”.

27. La ruta de la seda es uno de los logros más significativos en la historia de la civilización. Llegó a convertirse en una red de rutas comerciales que cruzó Europa y Asia desde China hasta la costa del Mediterráneo. La pieza más larga de la Ruta de la Seda se pone a través del territorio de Asia Central y de Kazakhstan. Las caravanas salen con la seda de China e intercambian piedras preciosas de India, mercancías de plata de Irán, ropas de Byzantine, esclavos de Turkia, cerámica de Afrasiab, y muchas otras mercancías. Se movieron a través de los desiertos de Kara-Kum y de Kyzyl-Kum, las estepas ilimitadas de Sary-Arka; pasando sobre los campos de Pamir y de Tien-Shan, de Altai y de las montanas de Karatau; cruzando los rios Murgab, Amu Darya y Syr Darya.

[28] Este fenómeno es la característica dominante de los climas de bajo latitud que van desde África Occidental hasta el Océano Pacífico occidental. Se puede describir físicamente el ciclo monzónico anual como el resultado de la variación de la radiación solar entrante y el calentamiento diferencial en las superficies de la tierra y el agua. Dicho de manera simple, secciones de la superficie del planeta se calientan y enfrían con tasas diferentes que dependen de su capacidad de absorber la radiación solar y de la época del año. Los cuerpos de agua, que pueden absorber luz solar a varias profundidades, almacenan energía más eficientemente que la tierra y, por lo tanto, retienen el calor por más tiempo que una masa de tierra. Las superficies terrestres ganan o pierden calor a una mayor velocidad debido a lo superficial de sus áreas absorbentes. Para mantener el equilibrio energético, el calor se transfiere de áreas con exceso hacia las que tienen un déficit y, en el caso de un diferencial tierra-agua, esto se realiza por medio de un fenómeno conocido como brisa tierra-mar. Fue descubierto por Hípalo, comerciante romano, según da cuenta UNWIN, George en su obra “Las rutas comerciales primitivas”.

[29] Ravassa. Ob. cit. p. 87.

[30] ROCCO, Ob, cit. p. 32

[31] MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón E., Ob. Cit., p. 5

[32] Ob. cit, p. 6.

[33] Sobre este tema se recomienda consultar la obra de CARNELUTTI, Francesco, Cómo nace el derecho, Ed. Temis, Bogotá, 2005.

[34] Ravassa, Ob. cit. pg. 113

[35] El burgo consistía en un recinto protegido en donde pueden refugiarse las personas y el ganado y, se puede almacenar cosechas. Un Castillo, una abadía, un monasterio, una ciudad amurallada eran considerados como un burgo.

[36] Habitante del burgo, conformados inicialmente por comerciantes y posteriormente por artesanos.

[37] Ob. cit. p. 163.

[38] “la riqueza ha de obtenerse honestamente y, por tanto, no hay que aprovecharse del ignorante (cobrando más, por ejemplo); el comerciante debe retirarse a edad temprana si su fortuna le permite hacerlo, abriendo paso así a otros más jóvenes; la clientela pertenece al comerciante y por tanto no hay necesidad de anunciarse, pues los clientes ya saben dónde encontrarlo, así que los anuncios están prohibidos y sólo con dificultad llega a admitirse el rótulo del establecimiento; la “caza del cliente” es inmoral y está prohibida porque se le quita el pan a su colega; por lo mismo, las rebajas son deplorables; las mejores técnicas, aunque rebajan el coste, no deben emplearse si por su causa los trabajadores pierden su empleo.” (RAVASSA, Gerardo. Ob. cit. p. 177)

[39] Se destacan las teorías referentes al interés y al justo precio. Según la primera, el dinero no podía producir interés; según la segunda, el justo precio de una cosa era el que fijaba la comunidad, no podía ser fijado por el individuo.

[40] Ravassa. Ob. cit. p. 180

[41] Garrigues, Ob. Cit., p. 505.

[42] Ravassa, Ob. Cit., p. 35.

[43] Garrigues, Ob. cit., p. 506.

[44] Las reglas de conflicto se regían por los principios del “estatuto real” que ordenaba aplicar la ley del lugar de ubicación de los bienes inmuebles y de “autonomía de la voluntad” según el cual las partes señalaban la ley aplicable. No obstante, los Tribunales prefieren aplicar el principio de la “lex fori” ante la ley extranjera. (RAVASSA, Gerardo. Ob. cit. pg. 37.)

[45] La ley 1116 del 2006 sobre Régimen de Insolvencia Empresarial en Colombia sigue el modelo establecido por la CNUDMI

[46] Ob. cit. p. 246.

[47] Cournot demostró que el monopolio es inconveniente para la economía de un país, lo que demostró mediante el desarrollo gráfico, analítico y matemático que permite concluir cómo en monopolio un empresario producirá cantidades pequeñas a precios altos, mientras que en un esquema de competencia perfecta el mismo empresario producirá una cantidad mucho mayor a un precio razonable.

[48] Ob. cit. p. 321.

[49] El mercantilismo francés se conoce como Colbertismo, debido a que el ministro de Luis XIV Colbert institucionalizó la exportación de productos franceses desarrollando la industria gala.

[50] Ob. cit. p. 336.

[51] Garrigues, Ob. Cit., T II p.353.

[52] KANT, Immanuel,

[53] Ob.cit., p. 394.

[54] Ob.cit., p.11.

[55] Citado por LÓPEZ GUZMÁN, Fabian, Ob. Cit., p. 24.

[56] Ob. cit., p. 330

[57] López. Ob. cit., p. 35

[58] Ob, cit, p. 273

[59] Goldschmidt habla de “derecho de la economía organizada”

[60] Witker, Jorge, ob.cit. p. 41